最新试论行使代位权取得的财产的分配范本

合同订立原则

平等原则：

根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：① 合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

自愿原则：

根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法

律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：

第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约

定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。公平原则：

根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。

诚实信用原则：

根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。

善良风俗原则:

根据《中华人民共和国合同法》第七条: 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。包括以下内涵：第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。

根据我国《合同法》第37条的规定，代位权是指债权人为保全其债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。《合同法》对代位权制度作出规定具有重大的现实意义，不仅完善了债的保全体系，而且也有利于解决三角债问题，还有利于保障债权的实现。但是《合同法》规定的代位权制度存在许多缺陷，其中一个重大的不足就是对债权人行使代位权取得的财产的分配没有作出规定。这就使得在司法实践和审判工作中，如何分配因行使代位权所取得财产处于无法可依的状态，代位权制度的适用缺乏可操作性。

一、理论上关于行使代位权取得的财产的分配的诸观点关于行使代位权取得的财产的分配，在理论上有如下几种观点：(1)入库规则

说。这种观点认为代位权制度属于债的保全，该制度是为了增加债务

人的责任财产，为全体债权人的债权提供担保，为债务人履行全体债权人的债务提供更为可靠的保障。根据债的相对性理论，合同的当事人仍是债务人与次债务人，债权人的代位权只是代位行使权利而已，代位行使所取得的财产仍归属于债务人。代位权取得的财产由债务人受领之后，再按债务清偿规则理论。这一观点符合传统债权相对性、平等性理论，但会产生其他债权人“搭便车”、“ 坐享其成”的现象。

(2) 债权人平等受偿说。这种观点认为在债权人行使代位权时，所有的债权人都应当向受诉法院申报债权，以便各个债权人就债务人的财产平等受偿。由于债务人尚未进入破产程序，也未进入强制执行程序，所以没有必要要求所有的债权人到受诉法院申报债权。法院如要求债务人的其他债权人都申报债权，将使债务人在不具备破产条件的情况

下，事实上进入破产程序，这无疑将

极大的损害债务人的利益。(3) 优先受偿说。这种观点认为，债权人行使代位权取得的财产应由行使代位权的债权人在其债权范围内就其债权优先受偿。这样可以避免其他债权人“搭便车”的现象，也可以激励债权人积极行使代位权，更好地发挥代位权制度的作用。

在《合同法》的立法过程中，以行使代位权取得的财产的分配存在着许多争议。《试拟稿》第72 条第3 款规定，“代位权行使的效

果归于债务人。” 《征求意见稿》第50 条第2 款也规定，“ 行

使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。” 但有些地方和部

门认为：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权” 的规

定不切实际，建议修改为“ 扣除债权人的份额后再归债务人”。由

于意见分歧，合同法最终公布时，删去了对入库规则的适用，没有对

行使代位权取得财产的分配作出规定。从《合同法》第73 条看不出

对入库规则的适用，也没有采用更新的制度。立法者在立法上没有对

代位权的行使所取得的财产的分配作出规定，而留给司法工作者在实

际工作中总结经验之后，在司法解释中作出规定。

二、实践中对行使代位权所取得的财产的分配在《合同法》对代

位权制度作出规定之前，为了解决实际生活中出现的债务人怠于行使

权利而有害于债权实现的情况，最高人民法院在《关于适用＜中华人

民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第300 条规定：“被执行

人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权者，人民法院可依申请执

行人的申请，通知该第三人向申请执行履行债务，该第三人对债务没

有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。” 1998 年7 月8 日最高人民法院颂的《关于人民法院执行工作若干问

题的规定（试行）》又就被执行人到期债权的执行工作的规定（试

行）又就被执行人以期债权的执行工作作了专门具体的规定。可见，我国首先是由最高人民法院在司法解释中确认代位权制度，并使行使

代位权的债权人对所取得的财产享有先受偿权。但这种优先受偿权

权适用于民事执行程序，并没有将其扩大适用于民事实体法。

1999 年12 月1 日最高人民法院审判委员会通过，并于是1999 年12 月29 日施行的《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第20 第对行使代位权取得的财产的分配作出了具体规定。即债权人向债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务关系即予消灭。最高人民法院这一司法解释实际上采纳了优先受偿说的观点，突破传统债权相对性和债权平等性的理论，使行使代位权的债权人的债权实际上具有了优先受偿的排他性质。有学者指出，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则将使债权在性质上转化为物权，这样既不符合债权的性质，也会损害其他未行使代位权的债权人的利益。也有学者指出，这一规定，不仅会损害其他债权人权利，还会损害债权平等原则。以此对最高人民法院的这一司法的这一司法解释提出质疑。笔者