第三讲 法理和宪政
第三讲法理和宪政
今年是辛亥革命100周年。
辛亥革命的主题是宪政。柳亚子曾以亚卢笔名发表的《中国立宪问题》中提到：“遍四万万人中所谓开通志士者，莫不喘且走以呼吁于海内外曰∶立宪！立宪！！立宪！！！”
一、宪政的法理解读
宪政与宪法有密切关系。在一定意义上，宪政是宪法的实现。不能转化为宪政的宪法不是真正意义上的宪法。当代世界已经有170多个国家颁布了宪法，其中有一半以上是上世纪70年代颁布的。
但当代实现宪政的国家并不多。首先在于，宪政有其内容上的特殊规定。一般认为，当政治行为体现出以下三个政治特点时才可能有宪政：其一，政府受制于宪法，政府只享有人民同意授予的权力并只为了人民同意的目的使用；二是不同的政治权力受到制约，形成了政治上的制衡，没有任何一种政治权力可以超越现行的政治结构出现专断；三是宪法成为最高的行为规范和公民的价值取向，公民的基本权利受到普遍有效的保障。
其次在于，宪法和宪政不是一个概念。当代颁宪法的国家未必都是宪政国家。除了宪法本身必须具备宪政的内涵外，还在于宪政是当代人类共同的政治文明。这种文明需要长久的实践。发达国家实现宪政的历史长达几百年。
还在于，宪政是人类规范政治行为的艺术。宪政意味着限政和自由，即正式的国家权力受到公开法律的控制或支配，法律成为国家的最高权威，法律又是人民意志科学的产物。而人民的意志如何科学地转化为宪法的规范，并形成宪政，就有一个艺术问题。
宪政、民主、共和作为相近的概念，也有不同的侧重。宪政强调对国家权力的限制和控制，共和强调政府行为的公共性、公开性和中立性，强调社会各民族、各阶层的和平相处；民主则强调公民的参与和人民的选择。人类历史上曾有过民主和共和，但只有当出现宪政的时候，民主共和的价值才能得到真正的实现。
但对于宪政却有许多不同的理解。西方宪政理论中，宪政最重要的特点是限权。虽然解释各有差别，但集中起来无非两个方面，
第一，从限权的角度来阐释宪政。英国爱德华·索乌坦：“宪政论的基本问题就是立宪和限权的问题”。美国：丹·莱夫：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”
第二，从制度的安排来解释宪政。英国剑桥大学雷乔迪休里：宪政意味着许多制度：公民基本权利宣言、普遍平等的选举制、分权与制衡、议会制、多党制、司法独立等。
中国学者对宪政的解释：从理论上说，大都接受了限权、民主政治、权利保障的理解。
许崇德：宪政是实施宪法的民主政治
张友渔：宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及人民和政府之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务。
李步云：宪政包括民主、法治、人权，民主是宪政的基础，法治是它的主要条件，人权保障则是宪政的目的。
郭道晖：宪政是民主、人权和法治的动态过程。
也有的学者主张宪政的主要目标是自由。
中国学者对宪政的理解或解释并没有错，但为什么宪政似乎与我国的民主法治相差很远。原因在哪里呢？
1，宪政的理念没有普遍化。宪政概念还停留在学术界。
2，国家层面基本上不讲宪政。宪政概念与现行的主流政治观点存在着不符。中国更多强调的是强调党的执政能力，而这是否意味着权力不受限制？
3，即使谈到这个问题，也以条件不具备加以否认。
4，故中国的宪政问题，不是理论问题，而是实践中如何操作的问题。
二、宪政的法理精神
1，在法治国家，法是国王。在专制国家，国王是法律。
法是国家，通过宪法来体现。
宪法具有最高权威。宪政的前提是存在宪法。没有宪法就没有宪政。
为什么中世纪没有宪政，从形式上说，就因为没有宪法。
有宪法但如果没有权威，也没有宪政。宪法没有权威就无法实现。
2，宪法的制度设计是法治之治权，保障公民基本权利的要求。
宪政的基本思想：人民主权成为基本制度。国家权力属于人民；国家权力来源于人民的授予；人民依法约束国家权力，并有程序及时改变授予。
综合现代宪政国家，宪政最主要的制度应当包括：政党制度、普选制度、代议制度、分权和权力制约制度、言论自由制度、司法独立（程序）和违宪审查制度。
3，议会的意义有二。
一是人民主权。
二是议会成为价值对抗的场所。传统的军事纷争被纳入议会。“议会”概念，人民主权。是对的，但又不够。议会在人类历史上的最大进步，在于将军事纷争纳入了和平的选票政治。“犯上不作乱，反党不叛国”成为现代议会政治最大的特点。它的好处是：避免了军事纷争，重要的政治问题由人民投票解决，人民主权真正确立。
小布什：
“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。我现在就是站在笼子里向你们讲话。这个笼子四周插着五根栅栏，那就是选票，言论自由、司法独立、军队国家化和三权分立。”
其中，议会制度功不可没。英国的议会制度与中国很相近，被称作一权制。英国的最高法院、政府都在议会内。区别在于，英国的议会内有反对派。将政治上的对立引入议会解决，“犯上不作乱，反党不叛国”。最终的决定者是人民。
反思：辛亥革命后，真正的议会制度一直没有建立起来。一有问题就军事争斗，军阀混战。孙中山的二次革命后，将中国引入长期的武力争斗。
中国的两会制度离真正的议会制度还很远。
4，宪法和法律具有最高权威，任何人都不得超越宪法和法律。
我们经常讲法治政府。什么是法治政府？
法治政府的三项职能：慈善家、守夜人和裁判（公断人）。
我国改革开放以来，最大的问题是政府的概念出了问题。何谓服务政府？服务政府的前提是社会契约。我们讲枪杆子里面出政权，与服务政府没有逻辑的联系。有一种说法，靠革命党人的先进思想，显然不合逻辑。
改革开放30多年，我国法治建设中仍有大量的问题根源于法律概念的不清。在于政府的错位。我们的管理与当代法治文明有较大的距离。
比较一下：在美国，谁都可以办电视台，但政府不可以；在美国，什么报纸杂志都可以找到，但就是找不到党报党刊；在美国，什么人都可以找“小三”，但是政府官员不能；在美国，谁的财产都可以保密，官员的财产必须公开；在美国，谁的隐私都不能侵犯，但政府官员的隐私不受保护。
原因在于我们政府的职能出了问题。
马英九：国家的首要职责，不是发展经济，不是强大军事，而是维护社会的公平和正义，保障社会弱势群体不被淘汰，此为国家根本！
马英九上述话对不对？一个国家军事不强大，经济不发展人民能满意吗？
5，有限政府，
法律是约束政府最主要的力量。政府权力奉行法不授予则不为原则。
前苏联的一个故事。某地在开一个群众大会，主持人在会议结束后，站起来高喊斯大林万岁！群众也跟着喊，接着第二遍、第三遍……最后，主持人停下来。会议结束，主持人被带走并处罚……
在一个民主的国家，国家和人民的关系是政府敬畏人民，而不是人民敬畏政府。
怎么才能让政府敬畏人民？
原则：政府的权力来源于人民的同意，并在人民授权的范围内行使。
民主就是按人民的意愿行使权力。
思考：中国有一个提法：“参政党”
何谓参政？
中国谁是参政党？
人民群众能不能参政？
6，权力受到严格约束。
国家机关之间应存在制约。
人民群众的监督是一种最后的约束力量。
阳光法案的结果：腐败降到了最低点。当代最清廉的北欧国家芬兰，每年犯受贿罪的人极少。据统计，1985年至1992年间，全芬兰只有25起贿赂罪。在芬兰，送礼会被官员视为侮辱其人格，该国已有30年无重大犯罪事件。另一北欧国家冰岛自1918年以后只有4名高官因腐败而辞职，最近一次在上个世纪80年代。而所有这些国家都是颁布了大量的阳光法案。如官员道德法、权钱交易法等。
7，违宪审查保障宪法和法律实施的完整性和统一性，程序成为法治的核心
思考：中国法院系统的“能动司法”
如中国法院系统的“能动司法”问题违背了程序精神。
司法被动原则是人类几百年司法智慧的结晶，是程序正义的要求。为什么司法被动？因为司法的权太大，要限制它，有三个东西：三权分立、陪审制和司法被动。司法被动是为了限权。
有人说司法能动体现了为人民服务。为人民服务有不同的原则。行政直接为人民服务，而司法通过公正为人民服务。
8，司法独立和廉价诉讼应当普遍化。
中国的法治缺乏应有的程度。如中国的反垄断法，同有反垄断的程序。严格意义上就是一部垄断保护法。这部法已经完全背离了反垄断法的原则和精神，造成我们国家和全民利益的重大损失，如国有商业银行以远低于市场价格甚至以不到市场价格的1/10把股份贱卖给外资，仅中国工商银行、中国银行、中国建设银行、中国交通银行4家银行因为贱卖损失就超过7500亿元，整个银行业损失上万亿元。仅中国石油、中国石化、中国移动、中国联通4家国有公司4年海外分红就超过1000亿美元，这些公司的盈利完全是来自对国内消费者的掠夺，凭着其垄断地位抬高资源价格或者对手机双向高额收费等，然后把利润送给外国人。
中国的垄断企业不仅造成高物价，而且严重扭曲了市场经济，促进了腐败。与经济垄断相适应的是政治和文化垄断。所有这些都违背
司法独立是公平正义的最后保障
廉价诉讼有利于促进公民基本权利的普遍保障。
9，道德良知成为不可逾越的底线
看一个例子：关于是否犯罪的理解
1992年2月，统一后的柏林法庭上，审判柏林墙推倒前两年东德守墙的卫兵，他开枪射杀了攀爬柏林墙企图逃向自由的青年克利斯。这个士兵的辩护律师声称，这些士兵是执行命令的人，他们根本没有选择的权利。
问题：
卫兵按照东德的法律射杀克利斯的行为，属于不属于犯罪?
为什么？
但这样的辩护最终没有得到法官的认可。因为类似的辩护，早在第二次世界大战后，在纽伦堡审判法西斯战犯时，已有先例。当时各国政府的立场不约而同：不道德的行为不能藉口他们是奉政府的命令干出来的而求得宽恕。任何人都不能以服从命令为藉口而超越一定的道德伦理界线。
柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格﹒亨里奇三年半徒刑，不予假释。法官这样对被告解释他的判决：“东德的法律要你杀人，可是你明明知道这些唾弃暴政而逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。这个世界在法律之外，还有‘良知’这个东西。当法律和良知冲突的时候，良知是最高的行为准则，不是法律。尊重生命，是一个放诸四海皆准的原则；你应该早在决定做围墙卫兵之前就知道，即使东德国法也不能抵触那最高的良知原则。”
什么是犯罪，什么不是犯罪？在一上宪政的国家，它有道德良作为底线。它这警示人们：在政治风波中要秉持社会良知，恪守道德底线；切不可随风逐流，助纣为虐。
10，普世价值和公民权利的保障
不存在“全盘西化”。发达国家好的法律概念都应当搬过来。人类社会的发展具有相似性。如腐败问题，19世纪中叶的西方社会是最为严重的。二战后才逐步好转。
公民基本权利得到有效保障：宪政的最后目标。现代法律概念的动力必须与人权保障、与限权有关。这样的法律概念才有生命力。我们社会的诸多法律概念是要打一个问号的。如“司法为民”。司法最重要的特征是中立。民和官，民和民怎么办？而在司法为民的背后，恰恰是各种各样针对平民百姓的法律和办法及各种潜规则。
一百年前，梁启超：“我国万事不进步，而独防民之术乃突过于先进国，此真可为痛哭也。”今天我们读到此仍有大量的感慨。
中国的法治建设，任重而道远。