论保险合同的内容控制

论保险合同的内容控制

———以对保险约款违反任意性规X的特别控制为中

心

樊启荣中南财经政法大学法学院副教授, 李娟

关键词: 保险法/保险合同/特别条款/任意性规X/内容控制

内容提要: 针对保险人利用格式条款规避保险法上的任意性规X，从而作出不利于投保人的约定之行为，多数国家在保险立法上采用了一特别条款予以规制，从而成为保险立法上的保险合同之内容控制机制之一。我国在进行《中华人民XX国保险法》第二次修订工作时，修法者应充分正视该控制条款之正当性及规X性质与功能，确立对保险约款违反任意性规X之内容控制原则，以保护广大保险消费者之权益。

一、问题之提出保险合同为格式合同，合同条款由保险人单方拟订，投保人并无参与其中表达自己意志的机会，从而为保险人排斥任意性规X、拟订不利于投保人条款的行为提供了合法的机会。现实中，往往会出现保险人在保险合同中事先拟订减免自己责任、加重对方责任、排除对方权利之条款的情况，也即人们常说的“霸王条款”。保

险合同中的“霸王条款”如违背法律的强制性规X，原则上归于无效，已无疑义。

但排斥或变更任意性规X，会导致何种法律后果?对此，《中华人民XX国保险法》(以下简称《保险法》)尚无明确规定。考察国外保险立法，对保险人这一行为都设有一特别条款予以控制。如《德国保险契约法》

第一节之15a条规定：“违反……条致不利于要保人的约定，保险人不可以主X。”《意大利民法典》第1932条规定：“第……条的规定，如果不是更有利于被保险人，则不得违反。”《澳门商法典》“保险合同编”第964条规定：“除法律另有规定外，本编之规定不得变更，但有利于被保险人者除外。”上述各国和地区保险法之规定，学理上称之为“保险法上特别控制条款”，其意旨在于“对保险合同中违反保险法上之任意性规X的约款予以内容控制”。①那么，该特别控制条款的性质是什么?其合理存在的法源及法理基础是什么?功能又是什么?

各国和地区之立法规定是否完全妥当?我国保险立法应当持何种态度?凡此种种，不一而足。笔者拟对这些问题逐一予以探究，以期对我国目前正在进行的《保险法》的第二次修订有所裨益。

二、保险法上特别控制条款之规X性质：禁止性的效力规X私法上的规X依其适用而言，可分为强行性规X和任意性规X。强行性规

X依其内容又可分为强制性规X与禁止性规X。所谓强制性规X，即法律要求行为人负担某种作为义务，而禁止性规X乃法律要求行为人履行一定的不作为义务。进而言之，依据禁止性规X对于合同效力的影响，可将禁止性规X区分为取缔规X与效力规X：违反前者，法律行为仍为有效;违反后者，法律行为无效。两者的区分标准，学者认为应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益，即非以该XX行为为无效，不能达其立法之目的者，为效力规X;而仅在防止该行为之事实上之行为者，为取缔规X。②其最大的区别在于，取缔规X往往从行政管理的目的出发，而效力规X往往从保护合同一方利益出发，以实现双方利益之平衡。

考察前述各国和地区保险立法上的特别控制条款，即可发现，其均规定保险人不得违反相关的规定作出不利于投保人或被保险人的约定，以对保险人课以一定不作为的义务，从而限制保险人的契约行为。因此，保险法上所谓“特别控制条款”，在性质上属于禁止性规X无疑。该特别条款的存在，本为保护身处弱势的投保人免受不公平合同条款的侵害，而享受公平合同条款的待遇，若不使违反该规X的合同条款无效，不足以保护投保人。因而此一特别条款应为效力性的禁止性规X：一旦违反，归于无效。

由此产生的问题是，保险合同条款违反此效力性的禁止性规X，是该条款无效还是保险合同无效?也就是说，保险人违反此一禁止性

规定，在保险合同中作出不利于投保人之约定时，其行为之法律效果如何?

是否无效?是该约定无效还是合同无效?对此问题，各国和地区的保险立法并未作出明确规定;而各国和地区的保险立法所采“不得”二字，本身并不能表明该行为的法律效果，因为行为违反禁止性规X 并不必然导致其无效。笔者以为，依民法的规定，行为违反禁止性规X的，原则上应归于无效。这一无效往往是该行为完全无效，即合同本身的效力受到影响。但“如果某个协议所违反的禁止性规定或强制性规定的目的在于保护合同当事人一方免遭剥削、不公平或风险的侵犯，则整个合同无效将会和这一保护目的背道而驰，因为应受到保护的合同一方的所有好处也会随着整个合同宣布无效而消失殆尽”。③因而，“如果禁止性的规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违”。④因为受保护的一方通常是期待合同能够履行的。保险立法上的这一特别控制条款规定，保险人拟订的条款如违背法律的任意性规定时，不得不利于投保人，其目的在于保护投保人的利益，使其得到保险的保障。而保险合同的有效与履行对投保人而言意义重大。将保险合同中违反此一特别条款的约款归于无效，而保持保险合同的效力，符合此一特别条款为保护投保人的正当利益不受侵犯的立法目的。概言之，各国和地区保险立法上的这一特别条款，属于效力性的禁止性规X，保险人不得违反;一旦保险合同中出现有相较于立法规定而不利于投保人的合同条款时，该条款无效，但保险合同仍然有效。

三、保险法上特别控制条款之正当性分析：结合法源及法理基础之综合考察依私法之原理而言，自由决定合同内容是私法自治、契约自由的必然要求，这意味着对当事人意思自由予以干涉应当具有正当性的理由。保险法属特别私法，保险合同当然亦应遵循上述原则。问题是，保险法上之特别控制条款的存在，使得保险人违背保险法上任意性规X的行为受到规制，该条款既然是对保险人的契约行为予以规制，是否有干涉契约自由之嫌呢?因此，保险法上所谓特别控制条款存在的正当性理由何在，殊值探讨。鉴于该特别条款在我国保险立法上的缺失，笔者在此参酌德国的相关立法及学说，予以分析。

(一)保险法上特别控制条款的法源考察保险合同属于合同之一种，且具定型化特征。此外，保险合同的当事人，一方为强势之保险人，另一方多为弱势之保险消费者。保险合同的诸种特征使得保险合同既受保险法的规制，又受特别合同法和消费者保护法的规制。在立法上，特别合同法及消费者保护法的相关规定应成为保险法的法源，保险法的相关规定不得与两法的精神相违背。各国和地区的保险立法确立的特别控制条款，正是依以上两法的相关规定为依据。如1976年通过的《德国一般交易条款法》第9条规定：“(1)一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效。(2)有疑义时，约款若有下列情形之一，推定有不合理的利益：A。该约款与法律的基本原则不符合且规避该基本原则……”