外资并购国企涉及的若干法律问题探讨

外资并购国企涉及的若干法律问题探讨

伍兴龙

摘要：加入WTO后的一段时间里，中国将面临外资控股并购国有企业的浪潮。但是，中国没有专门规范并购行为的法律和法规，更没有专门的适用于外资购并国有企业的法律。调节外资购并国有企业活动的基本法律散见于几部法律法规之中，其中一些政策条文原则性太强，缺乏可操作性，缺乏相应的明确的法律规范。我们还缺乏反垄断法、社会保障法等跨国购并的配套法律体系。在具体操作中，由于操作规程不明确以及缺乏相应的规制法律，外资并购实际活动中引发了许多法律上的问题和困惑。我们必须认真总结过去的经验教训及借鉴外国成功经验，尽快完善我国相关法律法规和运作体制，以推动外资并购国有企业的正常、健康发展。

关键词：外资并购；国有企业；公司法；反垄断法；外国投资审查；超国民待遇

近几年来，外资企业大举进军我国市场，掀起了外资并购我国企业的浪潮，他们的着眼点主要是投资控股中外合资、中外合作企业或直接收购我国国有企业，出现了饮料、化妆品、洗涤剂、啤酒等行业被外资控股的局面，且势头有增无减，特别是在我国加入WTO后，外商投资的领域逐步放宽，对外商投资的限制将逐渐减少。此外，我国的国有企业改革也为外资并购提供了众多的目标企业。可以预见，外资并购我国企业的势头将会愈演愈烈。外资并购除了起到化解金融风险和为企业减负、优化企业投资组合的作用之外，还可引进外资、促进企业转换经营机制、提高企业管理及科技水平、增强企业竞争能力、促进企业早日融入现代化和国际化的潮流中。但是，在看到基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的，同时还应看到，基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国经济产生消极影响。因此，在肯定外资并购我国企业积极作用的同时，应在借鉴外国管制外资并购经验的基础上，采取措施规范、控制外资并购，扼制其负面效应，适度保护我国的民族产业。

特别是现阶段，我国还缺乏一套成熟的外资并购的法律、法规体系，现行的公司法在一些制度设置上与外资管理法律、法规和配套法规也存在一定矛盾。我国外商投资企业立法与公司法等商业主体立法存在的矛盾和冲突，还缺少有关外商收购企业股权立法，仅有的一些零零星星有关外商投资的管理法规又缺乏系统性、完整性和操作性。因此，在外资并购实际活动中将不可避免发生一些法律上的问题和困惑。笔者试就这些问题作一粗浅探讨。

一、我国《公司法》对有限公司股权转让的有关规定所造成的法律困惑和《公司法》与外资立法的矛盾造成的法律问题

在外资并购实践中，如果外方作为收购方与作为国有企业股东的资产管理公司就企业股份转让事项达成一致后，外方能否实现股权的合法取得，从法律视角上确实值得商榷。依照我国现行《公司法》第38条规定，股东向股东以外的人转让出资应当经过股东会作出决议才有效，也就是说股东将其所持有的公司股份转让予股东之其他人，必须赖于公司股东会对股权转让事项讨论并形成决议。但按照《公司法》第42条、第43条的规定，公司首次股东大会由出资最多的股东召集，临时股东大会应由代表四分之一以上表决权的股东或三分之一以上

董事召集。如果打算转让股份的资产管理公司不是该企业持股最多的股东，则不能单独召集首次股东大会；如所持股份未能超过四分之一或其代表董事未能达到企业董事数目的三分之一，则不能召集临时股东大会。在大股东或其他股东、企业董事会拒绝召集股东大会的情况下，资产管理公司与外资的股份转让将无法最终实现，资产管理公司将不得不负担对对方的违约责任。其次，如转让股份并非在第一次股东会上提出或股东会应资产管理公司要求召开的话，按照我国《公司法》第35条的规定，股东转让其所持有的公司股份予股东之外的第三人，应经代表公司股份的一半以上股东表决同意，否则，不同意转让的股东应收购该欲转让的股份，在股份转让未获过半数股份代表同意情况下（当企业其它股东认定外资收购存在敌意的情况下，无疑将把这种否决作为阻止的手段之一，）该转让将无法获得成功，而要求企业不同意转让的股东收购该股份，未免与当前优化国有企业资产组合，实现产权多元化的意图不符。

关于外资收购到股份后再转让的法律问题。按照我国《公司法》的第35条第（2）款规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如不购买，视为同意转让。外方向他人再转让其所获取的企业股份时，如果其他公司股东不同意，按公司法规定，除了购买该股份之外，别无他法。在外商收购的场合，这一规定是十分不切合实际的；一则如果由国有股股东以国家再出资方式购回外方受让的股份则与优化国有企业产权结构的目的相违背；二则就实行股份多元化企业的情况而言，一般经营负担较重，不可能有足够的资金对这些股份进行回购。而且，即使企业有足够的资金回购，这种回购行为在企业改组为股份有限公司形态的情形下，也违反《公司法》第149条关于公司不得收购本公司的股票的规定。三则在外商收购完成后，企业可能依法成为外商投资企业，享受相应的优惠待遇，如果由其他股东回购，则将破坏外资收购后的该企业的股权结构，这种回购将造成企业成为实际上的“假外资”。而且企业可能利用假转让、真回购冒用外资优惠待遇。四则造成国家无法对外资利用介入并购机会进行炒作牟利的行为进行控制。另外，控制公司法的规定，有限公司股东转让其股份，在经过股东会批准后，仅需在公司股东名册上对受让股东的有关情况进行登记即告完成，在外资将持有的企业的股份再转让场合，也存在有关管理机关无从控制的情形。笔者认为，对一个正朝着建立一个真正的市场经济国家的法律，要顺应全球资本流通自由趋向的要求进行相应的修改。

二、外方受让国有企业股份后该国有企业是否形成中外合资经营企业并享受相应优惠

的有关法律问题

外方受让国有企业股份后，成为该企业的股东，将依法参与企业的经营，负担企业盈亏。企业在资本构成、经营和盈亏负担上实际已经符合《中外合资经营企业法》规定的“中外合资经营”的性质，然而从我国《中外合资经营企业法》第1条规定的内容看，“中外合资企业”指由中外双方依照合资合同，在中国创设的企业。外资收购股份时只与出售股份的企业股东进行交涉，与作为目标企业的国有企业不可能存在订立合资合同的关系。同理，外方购买国有企业股份成为已存在企业的股东，也不可能存在创设企业的情形。因此，外资通过收购股份介入国有企业后，该国有企业在法律上是否自然转化成为“中外合资经营企业”不无疑问。我国目前学术界一般认为我国法律上的中外合资企业应为股权制合营企业，从股份构成及有关的经营、盈亏负担上看，该国有企业在被外资通过并购方式介入后，确已在事实上形成了股权制形态上的“中外合资经营企业”，而我国《中外合资经营企业法》对中外合资