无直接被害人犯罪非罪化研究

法学论坛

无直接被害人犯罪非罪化研究

姜 涛

(江苏大学法学院副教授 江苏 镇江 212013)

摘要:无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为。由于这种行为没有侵害法益或侵害法益的危险性,将其规定为犯罪既违反了宪法学中的比例原则,又违反了程序法学中的诉讼经济原则,因此,应将其非罪化。就无直接被害人犯罪非罪化的实施路径而言,虽然无直接被害人犯罪非罪化在中国的非罪化运动中具有突破性的意义,但仍须走制度进化主义路线,并应重视其道德基础的夯实,绝不能强行实施无直接被害人犯罪非罪化。

关键词:无直接被害人犯罪 非罪化 被害人 比例原则 法益侵害说

一、无直接被害人犯罪之界定

要正确界定无直接被害人犯罪首先必须明确 被害人 的含义。一般而言,被害人是指人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人以及财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的组织(国家和单位)。从学术史上看,对被害人的研究起源于对犯罪人与被害人之间关系的探讨。早在1915年,奥地利的文学家魏尔福(Franz Werfel)就揭示了被害人在犯罪成立中的阻断作用。 1941年德国犯罪学先驱亨替希(H ans von H entig)在其撰写的 犯罪人与被害人之间的互动关系 一文中把被害人在犯罪中的角色分为主动与被动两种,并认为如果被害人在犯罪中扮演的是主动角色,那么其应该承担一定的责任。 1948年亨替希又出版了 犯罪人及其被害人 一书,认为在某些场合犯罪人及其犯罪行为是被害人促成的。 自1973年开始,国际被害人学会每隔3年便召开一次会议,分别讨论被害人学与被害人的概念、犯罪人与被害人之间的关系、被害人在刑事诉讼中的地位、被害人权利的保护等问题。受这些学术活动的影响,德国于1976年颁布了 犯罪被害人补偿法 ,日本于1980年颁布了 犯罪被害人等付金支付法 ,美国于1982年颁布了 被害人与证人保护法 ,我国台湾地区于1998年颁布了所谓的 犯罪被害人补偿法 。可以说,正是在犯罪学者的启蒙下, 被害人 才逐步成为刑法学者与刑事诉讼法学者关注的对象,从而为无直接被害人犯罪概念的提出创造了条件。

人类社会早期的刑法学研究偏重于对犯罪人的研究,即从犯罪人的主观方面与客观方面来界定其行为的危害性、行为的性质以及应承担的刑事责任等。然而,这种单向度的研究容易曲解事实、高估犯罪的危害性,从而把一些因被害人具有积极的被害倾向而造成的犯罪等同于一般犯罪处理,并且把一些不具有直接被害人的非法行为也纳入犯罪圈,以至于减损了刑法适用的效度并增加了刑法适用的难度。20世纪50年代以来,随着被害人保护运动的兴起以及被害人学在犯罪学领域日渐受到重视,学术界逐渐出现了如下研究动向:(1)把基于被害人承诺的加害行为视为具有刑法上违法阻却事由的行为,不认为是犯罪;

无直接被害人犯罪非罪化研究

(2)提高被害人在刑事诉讼中的地位,部分犯罪情节轻微的刑事案件可以采用刑事和解的方式了结,但须补偿被害人的损失;(3)被害恢复被视为刑罚的目的之一,成为继刑罚报应和预防目的之外的第三目的;

(4)把有无被害人作为判断犯罪化与非罪化的重要依据,主张对无直接被害人犯罪实行非罪化。

据美国学者介绍,1935年美国学者埃德温 舒尔在论述警察态度问题时首次提出了 无被害人犯罪 的概念,并认为堕胎、同性恋及药物滥用等三种社会偏差行为没有直接的个人被害人,只是对社会道德伦理造成了侵害,因而是 处在犯罪边缘线 上的行为。 从此以后,学术界对无直接被害人犯罪的研究日益增多,并提出了以下3种主要的学说:(1) 法益侵害说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为没有侵害法益或侵害法益危险的犯罪。 (2) 自愿行为说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为双方自愿的犯罪。 (3) 伦理保护说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为侵害伦理秩序的犯罪。 客观地讲, 法益侵害说 虽然指出了无直接被害人犯罪之非罪化的根据,但并没有廓清无直接被害人犯罪与其他犯罪之间的本质区别; 自愿行为说 混淆了被害人承诺的行为与无直接被害人犯罪之间的界限,并且具有外延上的不周延性,不能把吸毒等行为纳入其中,因而无法与法规范之间形成对应;而 伦理保护说 虽然指出了国家规定无直接被害人犯罪的犯罪化依据,但没有正确区分无直接被害人犯罪与其他犯罪之间的界限。有鉴于此,需要重新界定无直接被害人犯罪。如前所述,无直接被害人犯罪是学术界在反思被害人与犯罪人之间关系的过程中提出的,是从被害人的角度看待刑法意义上的犯罪,因此,以被害人为中心就成为正确界定无直接被害人犯罪的唯一选择。正是基于这样的考虑,笔者认为,无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为。

要正确认识这一定义还须注意以下两点:(1)这种行为没有侵犯他人的人身权利、财产权利或其他合法权益,即这种行为一般没有直接的被害人;(2)这种行为之所以被刑法有选择地规定为犯罪是因为其侵害了国家建构的法秩序,从而为一国现行的刑法所禁止并以刑罚制裁之。可见,无直接被害人犯罪是一种以被害人为主体而确立的独立犯罪形态。国家基于维护法秩序的考虑将其升格为犯罪的基本逻辑是:这些行为已经不能根据犯罪人与被害人之间的关系本身来进行判断,而是要根据这种关系的边际效应来进行判断。因为这种行为带来的边际效应是社会关系的无序或混乱,所以应将其纳入刑法的规制之列,以震慑这种侵害社会伦理秩序的行为。在这里,国家对无直接被害人犯罪进行规制的法理依据就是 秩序中心主义 。一般而言,无直接被害人犯罪大致包括以下几类行为:(1)成年人之间相互同意的性行为,如重婚、通奸、鸡奸、乱伦、卖淫、同性恋等行为;(2)酗酒、赌博、传播淫秽物品、亵渎神灵等行为;(3)吸食麻醉品(毒品)行为;(4)堕胎行为;(5)流浪行为。

在此须指出的是,在认定无直接被害人犯罪的过程中必须注意划清无直接被害人犯罪与基于被害人承诺行为之间的界限。 被害人承诺 是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺。 日本刑法学家大塚仁教授认为: 在被害人的承诺之下进行的行为,很难看成是典型的违法性阻却事由,而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。 德国刑法学通说将被害人同意区分为 合意 与 承诺 两种,认为其在犯罪论体系的不同阶层分别发挥出罪的功能。具体而言, 合意 是阻却构成要件该当性的理由,而 承诺 则是阻却违法性的理由。 德国有学者还进一步指出,对 同意 来说, 善良风俗 具有重要意义;而对 合意 来说,是否违背 善良风俗 并无影响。 由此可见,基于被害人承诺的行为,是指经过被害人同意而实施的侵害被害人利益的行为。它与无直接被害人犯罪具有根本的区别。例如,实施安乐死是基于被害人承诺的行为,基于重病患者同意而实施安乐死的医生则是直接把死亡这一法益侵害结果作用于重病患者,重病患者的生命法益也确实遭到医生的侵害,但我们不能把这类行为归结为无直接被害人犯罪之列。因此,将实施 安乐死 的行为纳入无直接被害人犯罪之列的观点值得商榷。

至于侵害不被法律保护的利益的行为是否属于无直接被害人犯罪也值得探讨。从规范意义上讲,上述行为并没有侵害被害人的合法权益,因为这种权益本身就不受法律的保护。例如,盗窃被害人持有的毒品的行为既没有侵犯被害人的财产权益,也没有侵犯被害人的人身权利。那么,我们能否因为某一行为侵害的是被害人的非法利益而将其纳入无直接被害人犯罪之列呢?笔者认为,这类行为并不属于无直接被