一起“法不溯及既往”的典型案例分析

一起“法不溯及既往”的典型案例分析
作者：陈翁斌
来源：《城市管理与科技》2016年第02期
引言
对于发生在《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）实施后，《浙江省城乡规划条例》（以下简称《城乡规划条例》）实施前的未按照建设工程规划许可证建设，但是属于尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响之违法行为（以下分析均以此条件为前提），应当按照《城乡规划法》第64条关于“建设工程造价”为工程违规部分造价的理解进行处罚，即罚款基数为超面积建设部分的造价，而非按照《城乡规划条例》第59条第4款“建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定”执行。

【案情回放】
2009年10月，王某在没有按照建设工程规划许可证规定的情况下，在温岭市某村建了一处房屋。

2015年12月，建设规划部门依据王某的申请，在对该房屋进行工程竣工规划核实后，出具了建设工程《规划验收意见书》。

《意见书》认定该房屋的单体建筑面积为220.21平方米，超过了规划许可面积的25.23平方米，因此没有通过验收。

建设规划部门认为，虽然王某所建的房屋超过了规划许可的面积，但是不属于严重影响规划的行为，经城市管理行政执法局处罚后，可以补办规划手续。

于是，王某来到了城市管理行政执法局进行申报，表示接受处罚，要求补办规划手续。

【观点分歧】
王某在2009年10月开始的未按照建设工程规划许可证建设的违法行为，到当年12月底房屋完工时结束，其违法行为的结果一直延续至今。

按照《城乡规划法》第64条规定：“限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

”那么，对建设工程造价罚款基数是工程单体造价还是超出规划许可部分面积的造价？产生了两种意见。

第一种意见：对《城乡规划法》实施后，未按建设工程规划许可证规定进行建设的，工程单体造价为建设工程造价的罚款基数。

虽然2008年1月1日实施的《城乡规划法》第64条明确了“限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”，但是对“建设工程造价”如何计算并没有明确。

2010年10月1日实施的《城乡规划条例》第59条第4款明确了“建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。

”此外，2012年9月1日
施行的住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第12款也提出了“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。

”王某于2015年12月向建设规划部门申请，对该房屋进行工程竣工规划核实，是在《城乡规划条例》和《指导意见》施行之后，故建设工程造价罚款基数应为工程单体造价。

第二种意见：对《城乡规划法》实施后和《城乡规划条例》实施前，未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，超出规划许可部分的面积造价，应为建设工程造价的罚款基数。

2008年1月1日，《城乡规划法》实施后，对尚可采取改正措施，消除对规划实施影响违法行为的法律责任，在第64条中表述为“限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

”对“建设工程造价”的理解，《中华人民共和国城乡规划法解说》（以下简称《城乡规划法解说》）有“这里规定的作为罚款计算基数的工程造价，可以考虑以下规定，对未取得建设工程规划许可证的为工程全部造价，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的为工程违规部分的造价。

”这一解释区别了未取得建设工程规划许可证进行建设，和未按照建设工程规划许可证规定，进行建设的不同的违法程度，以罚款计算基数的不同，使未取得建设工程规划许可证进行建设的违法当事人，要比未按照建设工程规划许可证规定，进行建设的违法当事人，承担更重的法律责任。

【法理评析】
针对上述两种意见，本文同意第二种意见，即超出规划许可部分面积造价应为建设工程造价的罚款基数。

首先，从立法角度分析。

浙江省人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在《城乡规划法》的框架下，制定了地方性法规《城乡规划条例》，明确了房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定，这是对《城乡规划法》第64条“建设工程造价”原则规定的进一步细化，同时也是增加当事人未按照建设工程规划许可证规定，进行建设的违法成本，这对遏制无序建设、破坏生态环境、维护立法的严肃性具有积极作用。

对于发生在《城乡规划法》实施后和《城乡规划条例》实施前，未按照建设工程规划许可证建设的违法行为，由于对《城乡规划法》第64条“建设工程造价”没有立法解释，因此在办理此类案件的实践中，各地往往存在不同认识。

虽然从法的渊源来看，《城乡规划法》和《城乡规划条例》不是并行的法，但本案还是可以参照从旧兼从轻的法理，按照《城乡规划法》第64条“建设工程造价”这个原则规定理解，认定超出规划许可部分面积的造价，应为建设工程造价的罚款基数，而不是以《城乡规划条例》规定的房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价来确定。

当然，对于发生在2010年10月1日《城乡规划条例》实施后，未按照建设工程规划许可证规定，进行建设的违法行为，应当按照违反建筑工程单体造价为建设工程造价的罚款基数进
行处罚。

如果浙江省没有制定2010年10月1日实施的《城乡规划条例》，那么对“建设工程造价”的自由裁量权要到2012年9月1日，住建部发布实施的《裁量权指导意见》时才明确。

其次，从理论角度分析。

法律是通过评价和惩处功能实现立法的。

在办理行政违法案件、强调法律惩处功能的同时，更要注重法律的保障功能。

当新法对一个行为作出的违法性评价或强化惩罚的规定时，按照“无溯及力”的原则，是不能用刚刚施行的法律指导人们以往的行为，更不能处罚当事人以往的违法行为。

《立法法》第84条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

”该规定确定了法不溯及既往的一般原则。

因此，对《城乡规划条例》实施前未按照建设工程规划许可证建设的违法行为是不能按照该条例进行处罚的。

对于《城乡规划法》第64条“建设工程造价”的理解，在没有立法解释的情况下，全国人大法工委经济室、国务院法制办农资环保司、住建部城乡规划司和政策法规司在《城乡规划条例》施行时，联合编写了《城乡规划法解说》，把对未取得建设工程规划许可证建设的违法行为，和未按照建设工程规划许可证规定，进行建设的违法行为的罚款计算基数，理解为工程全部造价和工程违规部分造价，用这一学理解释符合法律精神，我局在办理此类案件时也是一直参照自由裁量权的理解进行处罚的。

当然，随着浙江省地方性法规《城乡规划条例》和住建部《裁量权指导意见》的出台，此后发生的违法行为必须按新法进行处罚。

再次，从案件事实的角度分析。

王某在2009年10月未按照建设工程规划许可证规定，超面积建设房屋至当年12月底完工，而直到2015年12月才申请建设工程规划验收，该违法建筑物的存在是王某从2009年10月起至当年12月底施工期间的违法行为所产生。

虽然王某在补办了规划手续之前，所建房屋是违法标的物，但这一状态是王某违法行为的继续而不是连续。

继续状态的核心在于只有一种违法行为，而且该违法行为的状态持续存在；连续状态是指有多种违法行为，而且多种违法行为基于一个故意，客观上表现为同样或类似的行为方式。

王某的违法建筑物存续至今，王某的违法行为也连续至今，故应当按照王某违法行为产生时的法律规定进行处罚，按照现行的法律对王某进行处罚显然不妥。

须知，违法建设行为和违法建筑物之间既有联系又有区别，对违法建设行为依法进行处罚后，补办相关规划手续予以违法建筑物合法化。

当然，在履行《城乡规划法》第64条“限期改正”，即在补办相关手续时还要考虑到王某所建的房屋是否对左邻右舍有影响，如通风、采光、日照等。

综上，本文认为，本案不能因为《城乡规划条例》或《指导意见》对《城乡规划法》第64条“建设工程造价”规定为未按照建设工程规划许可证规定进行建设，工程单体造价为建设工程造价罚款基数，就把《城乡规划条例》或《指导意见》施行前的违法行为按此进行处罚，而是应当参照《城乡规划法解说》，对“建设工程造价”自由裁量权的理解，即罚款基数为违规超面积建设部分的造价进行处罚。

（责任编辑：李静敏）。