专利还是商业秘密

专利还是商业秘密？---企业技术成果保护应如何选择?

2015-01-07上海科技114

目前，包括中国在内的世界上大部分国家对专利与商业秘密的保护均已建立起相对成熟的制度，申请专利与商业秘密保护亦成为对技术成果保护的两个重要方式。

一、商业秘密与专利之区分

由于专利与商业秘密在法律机理上的差异，对同一项具体技术方案只能择其一加以保护。在探究如何选择适宜方式保护之前，应明确商业秘密与专利之间存在的差异。就中国现有法律关于两者的规定，专利是对已公开信息的保护，而商业秘密则是对未公开信息的保护。具体说来，二者的区别主要体现在以下几方面：

1.是否公开不同。一项发明创造被授予专利权后，权利人会获得一段很长时间的独占使用权，但获得此项独占权利的代价是权利人必须充分公开专利技术方案。根据专利法相关的规定，判断专利技术是否充分公开的标准在于“本领域的普通技术人员能实施”，甚至一项专利权会因公开不充分而被无效。而商业秘密存在的前提即为其秘密性，一旦公开，基于商业秘密存在的权利内容随即消失。

2.构成要件不同：根据我国《专利法》第22条规定，构成发明和实用新型专利必须具备“三性”，即：新颖性、创造性及实用性。而对于商业秘密，根据《与贸易有关的知识产权协定》第二部分第七节关于未公开信息的保护中第39条第2款规定了商业秘密构成的三个条件，即：秘密性、价值性和保密性。

3.保护范围不同：商业秘密包括技术信息与经营信息，只要符合商业秘密的构成条件，几乎一切智力成果均可纳入商业秘密的保护范围(违反法律禁止性规定外)。而专利仅限于“技术方案”与“新设计”，且即使符合专利“三性”要求的智力成果不必然能被授予专利权，是否被授予专利权还受专利法第五条、二十五条的限制。

4.权利取得方式不同：专利必须通过申请，由专利行政部门授权后方可产生专利权。商业秘密的产生则是基于权利人的合法劳动或其他正当手段。相关权利人只要对其尚未公开的具有实用价值的技术采取合理保密措施，商业秘密便自动产生。

5.权利内容不同：根据我国《专利法》第十一条规定，专利权人对其发明创造所享有独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，专利权的独占性决定了同一项专利只能有一个专利权人。商业秘密权利人则不能阻止他人通过合法途径获得或使用相同内容的商业秘密，即同样的商业秘密其权利主体可能不止一个。

6.受保护的地域不同：专利保护具有地域性，一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言，只要其技术未被公知，商业秘密权利人在一个国

家受到的保护，不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。

7.受保护的期限不同：我国现行专利法规定的发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的保护期限自申请日起分别为20年、10年、10年。期限届满后，专利技术进入公共领域，任何人均可无偿合法使用之。商业秘密存在的时间期限则存在不确定性，其存在与否决定于保密技术本身是否还具价值性及权利人的保密措施是否到位。

以上列举了专利与商业秘密诸多相异之处，尽管专利与商业秘密在法律机理上存在本质差异，但并非截然相对，细究之下仍发现两者存在互相补充互相转化之处。1)对于某些大型复杂的技术，可将整体技术作为专利技术保护，而将其核心技术，如可将影响整体技术性能的指标参数作为商业秘密进行保护。2)商业秘密可转化为专利。权利人根据需要可将其商业秘密申请为专利，只要商业秘密保护好，保持其秘密性，技术秘密的专利申请将保持其新颖性。

二、保护模式对策分析

在了解了商业秘密与专利之区分的基础上，企业对其技术成果保护模式的选择应考虑以下因素：

1.反向工程的难易程度。反向工程是指通过对产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺。由于商业秘密并非一项独占性权利，任何第三人基于合法劳动或其他正当手段均可获得商业秘密，反向工程即为合法获取商业秘密的主要方法之一。如果一项技术成果，很难或不可能通过反向工程获得，那么，企业可考虑以商业秘密的形式对其进行保护;相反，如果一项技术成果很容易通过反向工程破译，则商业秘密保护将失去其应有价值，此时可考虑将技术成果以专利形式进行保护。

2.社会效益。对于极具社会推广价值，能产生立竿见影的经济效果的新技术，往往在短期内容易引发大量的仿冒、盗用行为。商业秘密与专利权取得方式的不同，导致了权利人在诉讼中所负的举证责任亦有区别。实务中，商业秘密权利人的举证工作往往比专利权人更加纷繁复杂。故考虑到诉讼几率与诉讼难易程度，对具有较好社会效率，易被大量仿冒的新技术应进行专利保护。

3.是否具有长期市场价值。专利与商业秘密保护期限的不同，导致企业在选择保护模式时应将新技术是否具有长期市场价值作为考虑因素。科学技术迅猛发展的今天，技术更新非常迅速，一项新技术的生命周期往往并不长。故企业在选择保护模式时，首先应对其技术成果的市场价值进行评估，如新技术的生命周期不超过专利保护期限，则可考虑选择专利进行保护;而对于一些基础技术或配方，往往会在很长一段时间内无法被其他技术替代，此时可考虑将其作为商业秘密进行保护。美国可口可乐饮料配方便是典型范例，这项配方发明采用技术秘密保护获得的经济利益，比申请专利保护取得的经济利益不知要大多少倍。

4.技术水准。专利的“新颖性”与“创造性”要求专利技术在申请日前尚未公开，且较现有技术具有“突出的实质性特点”与“显著进步”。而目前通说认为商业秘密无需具备“新颖性”与“创造性”，由此，商业秘密对技术水准的要求更低。故，企业在决定对一项新技术选择保护模式时，应对其技术成果与现有技术成果进行比较，判断是否具备授予专利申请条件。申请专利过程中，技术成果一旦经实质审查后因缺乏“新颖性”或“创造性”而不授予专利权，由于实质审查前的公开程序，将导致相关技术同时失去商业秘密保护的可能性。

5.技术实施条件。一流企业卖专利，现在许多研发型企业对自己的技术成果并不自行实施或不具备实施条件，或因市场需要暂时还不能实施，对这些技术如以商业秘密形式