缔约过失责任的性质

缔约过失责任的性质
作者：郑峰,崔艳峰
来源：《湖北函授大学学报》2010年第04期
[摘要]缔约过失责任虽已在各国法律中确立,但关于缔约过失责任的性质却始终存在不同的学说,主要有:法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说,该四种学说是随着缔约过失责任的发展而衍生的,其具有一定的合理性,同时,前三种学说亦具有很大缺陷,不能成为现代合同法缔约过失责任的理论基础,只有诚实信用说符合现代合同法的要求,为各国立法和理论所接受。

[关键词]缔约过失责任;理论基础;诚实信用原则
[中图分类号]D923[文献标识码]A [文章编号] 1671-5918(2010)04-0063-02
doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2010.04.030 [本刊网址]
所谓缔约过失责任,是指在缔约过程中,一方当事人因过错而违反了基于诚实信用原则产生的先合同义务,致使另一方当事人遭受损失时,依法应承担的损害赔偿责任。

该制度的存在需解决以下两个问题:第一,缔约过程中,由于一方当事人的过错,导致缔约未能成立,或者缔约虽然成功,但相对人因该方当事人的疏忽或不注意而蒙受损失,相对人可否请求损害赔偿?第二,相对人
能请求赔偿,则其请求权基础何在?第一个问题是现行法律或理论已经解决了的问题,但其适用范围在何种情况下可以适用缔约过失责任,以及适用缔约过失责任可获得赔偿的范围等问题仍有继续探讨的必要;而第二个问题则是在理论界始终存在争论的问题。

一、缔约过失责任的起源
“缔约过失”这一概念是由德国法学家耶林在其所主编的“耶林法学年报”第四卷上发表的“缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿”一文中,首先提出来的。

耶林指出:“从事缔约的人,是从合同关系外的消极义务的范畴,进入合同上积极义务的范畴,因此承担的首要义务,是缔约时应尽必要的注意。

法律所保护的,并非仅是一个业已存在的合同关系,还应包括正在发生的合同关系,否则,合同交易将暴露于外,不受保护,缔约的一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!合同的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓合同无效,仅指不发生履行效力,而非指不发生任何效力。

简言之,当事人因自己的过失致使合同不成立的,对信赖该合同有效成立的当事人,应赔偿基于此项信赖而产生的损害。

” 耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提,推翻了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论,肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产
生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任。

”从而推动了契约责任的扩大化。

耶林关于缔约过失责任的理论是具有“开拓性”的,其肯定了缔约过程中当事人之间的信赖关系属于法定债之关系,完善了债法理论。

二、各种关于缔约过失责任性质学说的评析
缔约过失责任的性质即遭受损失的一方当事人请求违反先合同义务的另一方承担缔约过失责任的请求权基础,也即缔约过失责任产生和存在的理论基础或理论依据。

就建立或者承认缔约过失责任的国家或地区,对缔约过失责任的性质,理论上仍然存在争论,主要有法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说等四种不同的观点。

法律行为说,该观点的首倡者为德国学者耶林。

该观点认为,缔约过程中过失责任的请求权基础为当事人之间后来成立的契约。

当事人为了订立契约而进行的磋商行为本质上已经构成一种法律行为,虽然后来的契约可能没有最终订立,但缔约是当事人之间形成一种法律关系—“准备的法律关系”,该法律关系具有类似契约的性质,而缔约过失责任是对这种法律关系的违反,因此,将违反这种“准备的法律关系”的缔约过失行为认为是违反约定的行为,其请求权的基础为契约的请求权。

该学说存在很大缺陷。

一方面,其以当事人之间嗣后成立的契约关系作为缔约过失责任的请求权基础,其实际上是将缔约过失责任等同于契约责任,导致因一方当事人的过错行为致使合同未能缔结成立的情形下,缔约过失责任无从适用。

另一方面,将双方的磋商视为法律行为,纯粹属于对当事人意思的拟制,缺乏说服力。

侵权行为说认为,缔约过失行为为一种侵权行为,其违反的是不得侵害他人权益的法定一般义务,并完全符合侵权行为的一般要件。

故“因缔约上过失致生损害,系属侵权行为法律规范的范畴。

”
该观点也存在重大缺陷。

其不足之处有二:其一,该说无视侵权责任所规制的社会关系与缔约过失责任的基础社会关系的差异。

在当事人尚未开始缔约接触之前,当事人之间不存在任何法律关系,依据侵权法的规定,他们之间负有不得侵害他人人身权、财产权的一般注意义务,其程度不是太高。

否则人们动辄就被追究责任,不利于人们聪明才智的发挥和社会经济的发展。

而在双方当事人为缔约开始解除磋商时起,则发生了特定的社会关系,当事人已由原来的一般关系进入到特殊联系的信赖关系,信赖关系的增加强化了当事人之间的权利义务关系,法律对其注意义务的要求更高。

其二,侵权法对受害人救济范围的限制,致使缔约中受损害的当事人无法借助侵权法获得救济。

侵权法所保护的是受害人的权利,包括人身权和财产权,为固有利益的保护;而缔约过失损害的是信赖利益,信赖利益非固有利益的范畴,其是否可纳入侵权法保护的范畴,值得探讨。

而且纯粹经济损失应否以及在多大程度内受侵权法保护尚未有定论,使得行为人在相当多的情形下无需对相对人所受损害承担赔偿责任,对相对人利益的保护有失周全。

法律规定说,此学说为布洛克所倡导,其认为缔约过失责任的理论基础是法律的直接规定。

该观点的核心为借助“类推适用的方法”(类推适用侵权法和合同法),在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。

此观点的不足之处在于,如德国学者拉伦茨所说,法律规定说的主张貌似公允,但并不现实,民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散,其适用范围又受限制,借总体类推方法,试图发现一般法律原则,实难谓妥。

并且,即使类推适用不存在障碍,它也未能揭示出加害人承担缔约过失责任的核心根源。

诚实信用说,该说为我国理论界的通说,认为缔约过失责任的理论基础为民法的“帝王规则”诚实信用原则。

根据该原则,在缔约过程中,当事人双方应承担依诚实信用原则所产生的附随义务,即协助、通知、照顾、保护等义务。

任何一方违反该义务给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任,该责任即为缔约过失责任。

除了上述四种学说之外,还有学者认为,缔约过错是缔约过失责任的请求权基础。

三、本文的观点
笔者赞同诚实信用说。

诚实信用原则是合同法的一项基本原则,民事主体在从事民事活动时,应讲诚实、守信用,以善意的方式行使权利并履行义务。

根据诚实信用原则的要求,缔约当事人在缔约过程中也负有必要的注意义务,诚实、守信、善意,避免给对方当事人造成损失。

因此,以诚实信用原则作为缔约过失责任的理论基础,是合理的、可取的。

在缔约过程中,双方当事人因缔约而由普通的正常关系进入特殊的联系阶段,这种关系下,双方当事人彼此的信赖产生并逐渐增强,基于这种信赖,任何一方当事人都负有通知、协助、保密等义务防止对方受到损害,相对于合同义务而言,该义务被称为先合同义务,该义务是基于双方的信赖关系,依据诚实信用原则而产生的,信赖关系在前,而诚实信用原则的适用在后。

诚实信用原则虽为私法的“帝王规则”,但也只有在双方当事人的关系达到诚实信用原则调整的范畴才能适用,如双方的关系没有形成信赖关系,没有进入到特殊联系的阶段,仅为正常的普通关系或进入联系阶段但未形成信赖关系,则不能适用诚实信用原则,当然也无缔约过失责任适用的必要。

正如德国学者艾尔曼所言,当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系,而且是法定的债权关系,其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。

违背它,将要负缔约过失的责任。

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