冲突规范适用过程中的法律制度

第四章冲突规范适用过程中的法律制度
第一节反致
反致（Renvoi）一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。

一、反致的概念
反致（Remission）是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

转致（Transmission）是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。

间接反致（Indirect transmission）是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

间接反致的案例在实践中尚未出现过，这里所讲的间接反致仅是理论上的推导。

二、反致制度的产生
反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到十七、十八世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案（Forgo’s case）。

这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。

从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。

反致产生的原因主要有：
1．客观原因。

法院地国家的冲突规范与与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。

2．主观原因。

法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。

一国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引应适用外国法为准据法，
如果法院不考虑准据法国家的冲突规范，直接适用准据法国家的实体法，反致不可能产生。

只有把本国冲突规范指引的外国法理解为外国的全部法律制度，才能为反致的产生提供主观条件。

3．存在致送关系。

对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。

三、反致制度的理论分歧
对于反致制度，在理论上一直存在争议，学者们之间存在不同的见解。

将学者们的观点加以归纳，可以分为壁垒分明的两大阵营：赞成反致与反对反致。

赞成反致的理由主要有：
1．一国采用反致制度，可以扩大本国法的适用范围。

2．采用反致制度可以维护外国法律的完整性，体现了对外国主权的尊重。

3．适用反致可以在一定程度上达到判决结果的一致性，即同一涉外民事案件，无论在哪个国家起诉，由哪一国家法院审理，因适用的法律相同，可以得到相同的判决结果。

4．采用反致有时可使判决结果更合理，因为反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在与案件相关的几个国家的法律中选择法律适用于案件，这可能使法院作出的判决更具有公正性和合理性。

反对反致的理由主要有：
1．采用反致有损内国国家主权。

2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。

3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。

4．采用反致就是否定本国冲突规范。

5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得当相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。

6．采用反致会给法院工作带来诸多不便。

四、反制度的立法与实践
反致制度理论上的分歧，导致各国在立法和实践中对反致制度所持立场不一。

有的国家接受反致、转致和间接反致；有的国家只接受反致，不接受反致；有的国家在部分涉外民事关系中接受反致；有的国家不承认反致制度。

下面将部分国家的情况作以介绍。

（一）接受反致、转致的国家和地区
完全接受反致和转致的国家和地区不多，主要有奥地利、我国的台湾地区等。

（二）接受反致、部分接受反致、转致的国家
有的国家接受反致，有的国家部分接受反致和转致，这些国家在规定反致制度的时候，都是根据本国的实际情况作出取舍。

英国采用的反致是一种独特反致制度，有别于其他国家采用的反致，称之为“双重反致”（Double renvoi）。

英国的反致是这样一种模式：英国法院审理涉外民事案件时，根据英国的冲突规范应适用外国法为准据法，如果该外国的冲突规范又指向英国法，在这种情况下，英国法院法官就站在该外国法院法官的立场上决定是适用英国实体法还是适用该外国的实体法作为案件的准据法。

如果该外国是一个采用反致制度的国家，英国法院就以该外国的实体法作为案件的准据法，如果该外国是一个拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为案件的准据法。

（三）不接受反致、转致的国家
在立法上明确规定不接受反致制度的国家主要有：伊拉克、希腊、秘鲁、叙利亚、荷兰、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥等。

（四）国际条约中关于反致、转致的规定
国际条约对是否接受反致制度规定的不尽相同，主要有以下几种规定：
1．接受反致和转致。

1951年在海牙制定的《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》（尚未生效）第1—3条规定接受反致和转致。

2．接受反致。

1902年海牙《婚姻法律冲突公约》第1条、1930年日内瓦《解决汇票与本票法律冲突公约》第2条、1931年《解决支票法律冲突公约》第2条规定接受反致。

3．不接受反致，接受转致。

1988年10月海牙国际私法会议第十六届大会获得通过的《死者遗产继承法律适用公约》第4条规定接受转致。

4．不接受反致、转致。

1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》第15条、1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第15条规定依公约所确定的某一国法律，不包括该国的国际私法规则，从而排除了反致和转致。

（五）我国对反致制度的态度
我国现行法律中对反致制度未作明确规定。

1988年1月26日中华人民共和国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

”这条司法解释明确表明了我国对反致制度的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转
致的立场。

第二节法律规避
一、法律规避的概念
国际私法中的法律规避（Evasion of law），又称欺诈规避（Fraude αla loi），是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用；或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

法律规避问题在国际私法学界引起广泛关注和深入研究，始于1878年法国最高法院对“鲍富莱蒙离婚案”（Bauffremont’s divorce case）的判决，这一判决现已成为研究法律规避问题的经典判例。

二、法律规避的构成要件
通过对该案的考察可以看出，构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：1．从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。

2．从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了各国法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的
法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许存在的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。

如鲍富莱蒙离婚案，法国法律禁止离婚，而德国法律允许离婚，承认离婚为合法行为。

现实生活中出现了这样一种情况，当一种法律行为被世界各国认定为非法，或为世界大多数国家认定为不合法，此时如何规避法律呢？实践中人们创造了新的方法，在涉外民事关系中，取消为各国法律所规定的连接点，到公海实施被禁止的法律行为。

3．从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法，因为任意性法律规范由当事人主观意志决定是否适用，如果当事人不选择适用，也不违反立法者的本意，不足以构成法律规避。

4．从规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“令人讨厌的法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律进行调整的局面。

法律规避必须是既遂的，未遂的法律规避不能视为法律规避。

5．从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。

法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的，变更连接点的方式归纳起来主要有：1．变更国籍或住所。

在冲突规范是以国籍或住所为连接点的情况下，由一国国籍变更为另一国国籍，或由一国住所变更为另一国住所，以规避原国籍国或原住所地国家的法律。

2．变更行为地。

在适用场所支配行为原则的情况下，变更行为地，使在某地不能成立的民事关系在另一国家或地区得以成立。

3．变更所在地。

在物权关系适用物之所在地法的情况下，把一国法律规定不准为某种处分的物转移到无此限制的国家或地区。

4．改变宗教信仰。

在适用宗教法规的情况下，通过改变宗教信仰规避原宗教法规中禁止性规定。

5．在涉外民事关系中设立为各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。

法律规避起源于婚姻家庭法领域，现已渗透到契约法、公司法等诸多领域。

法律规避现象只所以能普遍存在，究其原因，主要有：
1．各国法律对同一民事关系规定不尽相同，甚至截然想方相反，这是法律规避产生的先决条件。

2．冲突规范赋予了当事人选择法律的可能性，当事人可以利用冲突规范，选择对自己有利的法律予以适用。

3．人的趋利避害本能促使人们规避对其不利的法律，适用对其有利的法律，最大限度地实现其利益。

三、法律规避在国际私法中的地位
在国际私法中，法律规避处于何种法律地位？法律规避是独立的法律制度，还是公共秩序保留制度的特殊组成部分，这在理论界存在争议。

一种观点人为：法律规避是独立的法律制度，法律规避行为的否定和公共秩序保留的适用虽然都会产生对本应适用的外国法不予适用的结果，但二者在性质上是不同的。

另一种观点认为：法律规避属于公共秩序保留范畴，是公共秩序保留的特殊形式。

我们认为：法律规避是独立的法律制度，不能与公共秩序保留制度混为一谈，尽管不承认法律规避行为和公共秩序保留的适用会产生排除外国法适用的相同结果，但二者有许多不同之处：
1．起因不同。

2．主体不同。

3．对象不同。

4．后果不同。

5．地位不同。

四、法律规避的对象
法律规避的对象涉及两个问题：一是法律规避仅指规避一国的实体法，还是既包括一国的实体法，又包括该国的冲突法；二是法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。

这两个问题，在各国的理论、立法和实践中，均有不同的主张。

对第一个问题，一些学者，如法国的巴蒂福尔认为，法律规避仅指规避一国的实体法，而不包括该国的冲突规范，另一些学者则认为，法律规避既包括对实体法的规避，又包括对冲突法的规避，通过法律规避行为规避本应适用的实体法的本身就是规避了指定应适用何国实体法的冲突法。

对第二个问题，一些国家主张法律规避仅指规避本国法，不包括规避外国法。

如1972年《加蓬民法典》第31条规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法律得以适用。

”一些国家的司法实践也支持这种主张，一些国家主张法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，阿根廷可为这些国家的代表。

不仅一些国家的立法和司法实践支持规避内外国都是无效的这种主张，一些国际条约对此也予以肯定。

1979年5月8日订立于蒙得维的亚的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条规定：“在另一缔约国的法律基本原则被欺诈性规避时，则该缔约国的法律不得作为外国法予以适用。

” 我们认为：法律规避既包括规避实体法，又包括规避冲突法，理由是：冲突规范是一种强制性规范，冲突规范的作用是援引准据法，没有冲突规范，不可能指定出实体法，规避实体法的前提条件是规避冲突法。

冲突规范虽然不直接确定当事人之间权利义务，但冲突规范与实体规范是密不可分的，规避实体法的同时也规避了冲突规范。

法律规避是否既包括规避国内法，又包括规避外国法呢？我们认为法律规避仅指规避国内法，不应包括对外国法的规避。

因为一国法院在审理涉外民事案件时，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，同时我们认为法律规避是一个周而复始的过程，当事人实施法律规避行为后，必须回到原国家或原地区，或者是与被规避法律的国家或地区保持这样或那样的联系，法院审理案件时，这一行为尚未完成，无法判断当事人的行为是否规避法律，所以，法律规避不应包括对外国法的规避。

五、法律规避的效力
法律规避的效力，理论上、实践中争议颇多。

从理论上看，对法律规避的效力有三种观点：
1．完全有效说。

法国的皮鲁（Pfmoud）、德国的萨维尼（Savigny）认为：既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律
时，就不应归咎于当事人。

如果要防止冲突规范被人利用，则应该由立法者在冲突规范中加以规定。

2．绝对无效说。

法国的巴丁、尼波埃（Nibogft）认为：国际私法上的法律规避与国内法中的法律规避一样，都是一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避只能是一种无效行为。

3．部分无效说。

持这种观点的学者认为：法律规避行为包括变更连接点的行为和规避法律的行为，变更连接点是法律所许可的合法行为，应认定为有效，规避法律的行为违背了立法的目的，损害了法律的尊严，应归于无效。

法律规避的效力问题，各国不仅在理论上存在分歧，在立法方面也存在很大差异。

1988年《日本法例》第10条但书曾规定法律规避无效，而经过修改的现行《日本法例》取消了这条规定。

英美法系国家对法律规避持宽容态度，在立法上对法律规避不作规定，在实践中法院一般不承认法律规避问题。

许多国家在立法上规定规避本国是不能容忍的，任何一个主权国家决不允许本国法律被当事人规避而成为虚设，在这些国家中，法律规避行为被视为违法行为，不发生法律效力。

对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避态度。

六、我国关于法律规避的理论与实践
法律规避现象在我国也存在，个别地区比较普遍。

对法律规避问题，我国现行立法未作明文规定，只是我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中作了司法解释。

该《意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。

该规定明确规定当事人规避我国法律的行为无效，这种规定与世界各国的规定是一致的。

对当事人规避外国法律行为的效力，我国尚无可依据的法律，采取了回避的态度。

在理论上，学者们对法律规避的效力也存在不同的观点。

有的学者赞成完全有效论，有的学者赞成绝对无效论，但占主导地位的观点是：规避本国法律一律无效。

我国关于法律规避效力的传统观念现在正受到强有力的挑战。

首先是判断外国法律内容合理与否的问题，一些学者认为：用法院地国家的观点去判断外国法律合理与否在理论上有着明显的缺陷，这不符合现代国际法上的国家主权原则，一国法院无权评价外国法律的合理与否。

“外国法律合理与否”这一说法本身含糊不清，没有具体标准，实践中难以掌握。

其次，对规避外国法的效力，一些学者认为规避外国法有效，其理论根据主要有：当事人规避法律行为的本身并无过错；法院无法也无须判断当事人是否规避外国法律；判决当事人规避法律
对与规避行为人进行民事活动的第三人来说是不公正的；当事人规避外国法律对行为地国和法院地国不具有社会危害性；各国法院认定当事人规避外国投资法无效的审判实践极少。

第三节外国法的查明
一、外国法查明的概念
外国法的查明（Asce rtainment of foreign law），又称外国法的证明（Proof of foreign law），是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

在准据法为外国法的情况下，查明外国法是审理涉外民事案件的法院必须履行的程序。

法院之所以要查明外国法或是要知晓外国法的确切内容，其主要原因有：
1．各国政治制度、经济制度、历史文化、风土人情、地理位置不同，使得各国法律存在很大差异。

2．各国法律浩如烟海，千差万别，任何一个国家的法官都不可能熟谙各国法律，在审理涉外民事案件是熟练适用各国法律。

3．对外国法性质的认定上，大陆法系国家与英美法系国家的认识截然相反，大陆法系国家认为外国法律也是法律，按照诉讼法的观点，法官知法，外国法律既然是法律，就应该由法院或法官查明。

英美法系国家不认为外国法是法律，而是把外国法看作是事实，按照诉讼法的观点，事实由当事人负责举证，外国法律既然是事实，就应该由当事人负责查明并相法院提供。

还有一些国家既不把外国法律看作是事实，也不把外国法律看作是法律，外国法由当事人查明还是由法院查明，视具体情况而定。

总之，外国法查明的实质就是根据冲突规范指引的外国法，是由法官查明，还是由当事人查明，或者是法官、当事人都有查明的义务。

二、查明外国法的方法
由于各国对外国法性质认识不同，查明外国法的方法也不同。

各国查明外国法的方法主要有以下几种：
1．把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证
英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采用这种作法，把外国法律看作是事实，在诉讼过程中，外国法的内容由当事人查明并向法院举证，法官不承担依职权查明外国法内容的义务，只是负责按证据法的有关规则来认定当事人提供的证据的效力。

2．把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法
欧洲大陆国家，如荷兰、意大利及东欧一些国家、拉丁美洲的乌拉圭等，把外国法看作
是法律，依照法官知法原则，外国法内容由法官查明，不要求当事人提供。

3．原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。

采用这种方法查明外国法的国家有德国、奥地利、瑞士、土耳其等。

4．原则上把外国法视为法律，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。

秘鲁采用这种方法查明外国法。

我国在立法上没有规定查明外国法的方法。

1988年我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条对这一问题作了规定。

我国法院审理涉外民事案件，根据冲突规范的指引应适用外国法作准据法时，人民法院负责查明外国法的内容，人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途经查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、令馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

我国和法国签订的1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定了查明外国法的方法，即：有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交代表或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。

三、外国法不能查明时的解决方法
在穷尽了一切手段和方法仍不能查明外国法的内容，或者经查明外国法中没有相应的法律规定，或者外国法律制度中不存在与法院地国法律制度相对应的概念，这种情况下，涉外民事案件应适用何国法律？各国在立法和实践中通常采用以下方法解决：1．以法院地法代替应适用的外国法
大多数国家在本国法律中明确规定，本国法院审理涉外民事案件如需适用外国法为准据法，而外国法律无法查明时，适用法院地法律。

2．类推适用内国法。

英美法系国家采用这种方法。

3. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
德国、美国等少数国家采用这种作法。

美国在司法实践中把英美法系国家和大陆法系国家作以区分，当应适用的外国法是英美法系国家的法律时，在当事人不能查明外国法的内容的情况下，美国法院推定外国法的内容与美国法的内容相同适用美国法，当应适用的外国法。