陈兴良2010讲座讲义-财产犯罪认定

财产犯罪的司法认定许庭案大家都知道这个事情，因为前两年媒体做了非常充分的报道，社会公众对这个案件都发表了很多的意见，在法学界，尤其是刑法学界对于许庭案件也存在不同的看法，从这个案件当中可以发现对于我国刑法中规定财产犯罪罪名如何理解还是存在一定意见的分歧，因此我们需要从刑法的理论上对财产犯罪基本罪名进行一些梳理。

我首先简要讲一下许庭案，我们在法律上归纳行为的时候往往都是说许庭是利用取款机的故障恶意取款的行为，那么许庭有广州商业银行的银行卡，在卡里面有176块钱，有一天到取款机取款，本意是取100元，但是按数额的时候多按了一个零，就变成取1000块钱，在正常的情况下，卡里面有176块钱，想取1000是不可能取出来，但是没有想到取款机发生故障，就取出1000块钱，对此他感到很惊讶，又试了一下，结果取款机又吐出1000块，这个时候他已经知道A TM机有故障，通过查款发现，取出1000块钱，卡上却扣了1块钱，最后取了17.5万元，并且把取款机的故障告诉同事，那个人也去取了，取了以后就逃跑了。

这个案件涉及盗窃金融机构，按照司法规定盗窃金融机构数额巨大，就要判处10年以上无期徒刑甚至死刑，这里面数额巨大是10万元，因此许庭的案件一审广州中级法院审理，经过审理以后以盗窃罪判许庭无期徒刑。

这样的一个案件应该说是一个普通的案件。

但是许庭案在媒体上批露以后，在社会上引起广泛的关注，并且引起极大的争议，这里面的主要问题在许庭案件当中，取款机故障的发生银行是有明显过错的，而且人们对于金融机构尤其是国有的银行在服务态度以及在其他方面都存在很多抱怨，在这种情况下，人们对于许庭案到底怎么样？判处无期徒刑是否过重等等都发表了很多的意见，关于许庭案到底如何定罪，在法学界，包括刑法学界也存在不同的看法，根据我的观察，对于许庭案主张定盗窃罪的观点还是众多的观点，另外一部分学者许庭不应该定盗窃罪，应该定侵占罪，还有个别的观点既不应该定盗窃罪，也不应该侵占罪，应该定诈骗罪，当然个别学者认为，许庭的行为是民事上不当，不应该按照刑事犯罪处理。

由许庭案所引发的这样的讨论，实际上涉及到我国刑法当中财产犯罪到底应当如何来认定的问题？那么应该说像盗窃罪，侵占罪和诈骗罪都是在司法实践当中常见多发的一些罪名，那么他们所占的刑事案件的比重是相当之大的，但是对于这样一些大家比较熟知的罪名引起如此大的争议，这也表明我们在刑法理论上，对于像盗窃，侵占，诈骗这样一些罪名的基本理论还是没有得到很好的确认。

那么对于这些罪名有很多人自己很了解，很熟悉，这些罪名涉及到一些法律关系，尤其涉及到民事法关系，还是需要我们认真来研究。

尤其是在我国目前刑法当中，对于财产犯罪还是进行个别的研究，也就是说就盗窃而言盗窃就侵占而言侵占，就诈骗而言就诈骗，那么盗窃罪，侵占罪和诈骗罪这样一些罪名他们之间的关系到底是如何呢？在这方面还是缺乏深入地把握，那么在这里我想就财产犯罪当中的一个核心概念跟大家一起做探讨。

在财产犯罪当中有一个核心概念，就是占有转移，那么在财产犯罪当中根据是否发生占有转移可以分为占有转移的财产犯罪和非占有转移的财产犯罪，这是财产犯罪当中的一个基本分类。

那么占有转移的财产犯罪包括了盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，抢劫罪等等的类型，那么占有转移型的财产犯罪特点是在实施犯罪行为之前，财产处于他人控制状态，这里他人既包括财产所有人，也包括财产保管人，那么在某些情况下，也包括一些特殊的占有。

所以这样犯罪的共同特点是要通过某种犯罪的手段发生占有转移，使他人占有状态改变为本人占有状态，所以盗窃、诈骗，抢夺，抢劫都是使占有发生转移的一种方法而已。

那么这些犯罪根据使占有发生转移的手段不同，而分别设立不同罪名。

那么和占有型的财产犯罪不同的是非占有转移犯罪，那么这里主要是指侵占罪，那么非占有转移的财产犯罪和占有转移的财产犯罪根本的区别就在于在实施犯罪行为之前，这个财务处于本人的一种占有状态，那么将本来就处于本人占有状态的财务据为己有，因此非占有转移的财产犯罪那么它的特点并不是通过一种犯罪的手段，使这种占有发生转移，因为这种占有本来就处于本人占有之中，而是通过一种犯罪手段，将这种本来就本人占有他人财务转变为自己的财务，这也是将所谓的合法持有变成非法占有。

因此在财产犯罪认定当中，首先把占有转移的财产犯罪和非占有转移型的财产犯罪确认下去，这里主要涉及到盗窃罪，诈骗罪和侵占罪的区别，区分的关键在于行为人实施犯罪行为之前，这种财产到底是处于他人占有状态，还是处于本人占有状态，所以这是一个根本的区分。

这里首先就对占有状态做出判断，占有状态因此存在如何正确界定财产犯罪当中的占有状态，如何来界定占有状态，我们都知道对于财产的占有是民法或者说物权法当中的基本概念，那么这种占有表明某一个行为主体对某一个财产具有某种控制力或者支配力，这种财产处于一个人的控制和支配状态，那我们就说这个人就占有了这个财产，那么对一个财务的占有，可以从主客观两个方面加以判断，在客观上要有这种对财务的支配力，在主观上要有占有的意思，那么就这两方面而言，主要的问题是如何理解行为主体对财务客观上的控制状态，也就是说在什么情况下，可以认为行为主体是占有了某一个财务，我们在判断一个人是否占有某一个财务的时候，首先是一个物理的标准，在物理上控制某个财务，因而对某个财务具有排他性的支配，我们就可以认为行为主体占有这个财务。

在绝大部分情况下，这种对财务的占有都是通过物理的方法来实现的，因此对于这种物理上的占有在我们现实生活当中是比较容易判断的，但是刑法中对财务的占有并不仅仅限于这种物理上的占有，那么在很多情况下，虽然行为主体对于财务不具有物理上的控制，但是根据一般社会生活经验，人们还是会认为行为主体对某个财务存在着某种占有状态，那么这样一种占有就不是靠物理上的关系来确定的，而是靠一般社会生活经验来判断的，而在这样一些非物理占有状态下，那么判断到底是不是处于行为主体的占有状态，有时候可能会发生一些疑问，因此需要借助于一般的社会经验或者社会常识，或者共同生活准则来加以判断，比如说德国著名刑法学家就曾经举过例子，来说明非物理的控制状态，他说在山区农民因为居住地和耕种的田之间的距离比较远，可能是在5公里甚至更远的地方，那么他们有一些耕作的农具，如果每天早出晚归都背回来，太费劲了，那么在这种情况下当地的农民有一种习俗，就是把一些笨重的农具在耕种完了以后，当天就放在这个田里，处于一种无人看管，本人就回来了，第二天再去耕作，在这种情况下，这些农具各自在田头，从物理上来说是不属于一种控制状态，好像丧失了对农具的控制，但是这样一种做法是当地所通行，因此根据社会生活的常识，就应当认为农民对这些各自在田头农具仍然处于控制状态。

那么在判断这样一种控制状态的时候，并不是根据物理上的关系，而是根据一种社会生活经验或者社会生活常识来判断的，这一点对我们在判断某些特殊情况下控制也是有一定帮助的。

比如说去年在浙江发生过一起案件，那么在浙江沿海地区发生一起沉船的案件，那么有人说万吨轮运载了大概9000多吨钢材从天津，途径浙江到其他地方去，结果在浙江沿海发生沉没，因为船上财务都做了保险，因此物主都就保险公司索赔，但是并没有对沉船没有采取某种措施，那么在这种情况下浙江我地海事局有关人员因为知道沉船确切位置，就把这个信息告诉当地的农民，那么这几个农民就起义要组织力量来打捞钢材，因为打捞钢材需要投入很多，那么他们专门成立了公司，并且从福建那边就聘请了一所专门的打捞船进行打捞，那么之后打捞上来数百吨的钢材卖了以后获利不少，那么这个案件最终就被当地的公安机关立案，检察机关就以盗窃罪起诉到法院，这个案件当中被告人的行为是否构成盗窃罪，律师做了另外一种辩护，律师辩护意见认为这些人的行为是一种非法打捞行为，那么如果要构成犯罪，那么也只能是侵占罪，而不是盗窃罪。

那么在这两种分歧的观点当中，关键的问题就是判断沉船上的这些钢材，那么当时到底是处于一种什么样的控制状态？你不能简单地说这个钢材是他人的，你未经他人同意把钢材打捞上来占为己有，就构成这么一个判断，构成盗窃罪前提就要做出判断，说沉船上的钢材仍然处于他人的占有状态，只有在这种情况下，你将他人占有的钢材，转变为自己占有，才有可能构成盗窃，如果钢材处于一种脱离占有状态，也就是他人，当然这里法律关系比较复杂，如果沉船主人上了保险，向保险公司索赔，钢材就转移为保险公司所有。

但是无论物主还是保险公司，他们事实上是否对钢材进行控制？那么这点对于判断被告行为到底是构成盗窃还是侵占是具有重要意义的，那么在这种情况下，就不能简单地根据是不是由钢材物理上的控制来加以判断，但是如果在当时情况下，船沉了以后，有关的利益相关人在沉船地点的附近设置了某种的标识，或者有人看管，或者在有关的媒体上发布了某些公告仍然主张自己对财务的占有，那么在这种情况下，那么还可以把它认为钢材是处于他人占有状态。

但是在钢材相关人没有采取这样措施情况下，钢材到底是处于什么样的占有状态，那就不能根据物理上的特征加以判断，而是要根据当地的这种社会生活常识加以判断，因为在海边经常发生沉船，沉船以后所有权并没有发生转移，但是有一些沉船以后，物主就不再去打捞，他人进行打捞，根据当地的这样一种社会生活经验，对于沉船以后的财务到底是如何来看待的？大家共同的认识是什么？是认为这仍然是处于他人的控制，还是认为就变成无人控制的财务，他人都可以打，所以这样一些辅助性的支持对于判断，沉船上钢材占有状态是具有重要意义的。

但是在这个案件判决当中，最终一审法院还是判了盗窃罪，但是这个裁判理由里面并没有对沉船上的钢材占有状态，占有归属，以及占有状态的一个判断标准做出非常具有说服力的说明，所以这点还是有所欠缺的。

从这个例子可以看出来，在很多情况下，到底是定盗窃罪，还是侵占罪，主要还是涉及到财产状态的判断，那么这是我们所讲的在一般情况下对于这种占有到底如何来认识，那么在某些特殊情况下，这种占有状态判断可能要根据不同的情况来做一些具体的分析，那么下面我们讲一些在特殊情况下的占有状态的判断。

首先讲所谓死者的占有，这里讲死者的占有，通常是指行为人不以非法占有为目的情况下实施杀人行为，那么杀死以后发现死者有财务，临时起意占有，这就是对死者财务占有。

那么在这样的案件当中，那么这种占有行为到底应当来判断？那么在司法界当中也经常发生意见分歧，主要是有三种观点：一种认为应当定抢劫罪，第二种认为定盗窃罪，第三种应该定侵占罪，三种不同的观点就涉及到如何来理解死者占有，那种主张定抢劫罪的观点实际上把被告人先前采取的杀人行为，当做是取得财务的手段，那么从客观上来看，一个被告人先杀人后取财，似乎在取财和杀人之间存在着客观上的联系，但是从被告人上主观来看，在杀人的时候并没有占有财务，因此在主观上并不以杀人作为取得财务的因素，因此不能定抢夺罪。