09论述题子弹必背版

论述写作必背的子弹法理学部分一、法律规则与法律原则当今时代，我国正处于历史的转型时期，在各种思潮的影响下，人们的价值观念多元化，利益主体多元化，新型的社会矛盾层出不穷。

在这种大环境下法律不再单纯归结于法律规则，法律原则也是法律不可缺少的要素，特别是在疑难案件中，发挥主要作用的往往是法律原则。

法律原则在以下情况下适用：1．穷尽法律规则，方得适用法律原则；2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；因为法律规则是明确的具体的，而法律原则是抽象的模糊的，所以法官在一般情况下为了法的可预测性和安定性要首先适用具体明确的规则。

然后才能适用抽象模糊的原则。

3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。

由于法律原则能弥补法律的漏洞，赋予了法官作出正义决定的依据，同时不能防止法官恣意裁判，而法律规则却能防止法官恣意裁判。

综上，只有按照上述规则进行法律适用既能防止法官恣意裁判又能保证法律决定的正当性。

二、法律渊源作为法律渊源，从法理学角度是指法的效力以及法的表现形式，从法律适用的角度法的渊源就是能够作为法官裁判的依据。

法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。

正式渊源是指能够从国家制定的规范性法律文件中的明确条文得到的为正式渊源，不能从国家规范性文件中得到的而是仅仅表现为法律意义的准则，如正义标准、理性原则、道德信念和社会思潮等等。

法官在适用法律时应当首先适用正式的法律渊源，找不到正式的法律渊源时才适用非正式的法律渊源。

非正式法律渊源存在价值只能在正式渊源出现漏洞时，为法官不能拒绝裁判提供依据。

特别注意：在刑事领域中，只能依据正式渊源且还是在法律层面的，不适用非正式渊源，没有正式渊源认定无罪。

而在民事领域中，有法律依据法律，没法律依据习惯，没有习惯依据法理。

在判例法国家也有制定法。

在英国制定法比判例法地位高，制定法可以修改判例法。

美国有成文宪法。

在大陆法系国家也日益重视对判例法的作用，如法国是成文法国家。

但其行政法几乎是由行政法院的判例产生。

我国案例指导制度日益得到重视，我国也越来越重视判例的地位和作用。

我国自古就有判例的传统，如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。

霍尔姆斯说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。

”表明判例作为一种典型法律渊源的价值和意义。

三、法的价值我们所说的法的价值一般是指法正面意义，既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

因此研究法的价值不仅要以现行的实在法为对象，还必须采用价值分析、判断的方法追求什么样的法律才是人的需要的这一课题。

法的价值主要包括秩序、自由、正义、利益和效率。

法的价值在很多情况下存在冲突，如何解决其冲突是研究的重点。

从主体而言，法律价值通常出现在三种场合：1、个体之间的法的价值的冲突，如个人的自由与他人利益的价值冲突；2、共同体之间发生的价值冲突，如国际人权与一国主权可能导致的矛盾；3、个人与共同体之间的价值冲突，如个人自由和社会秩序之间的矛盾等等。

解决法的价值冲突原则有：第一，价值位阶原则。

这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

价值位阶原则：秩序价值是最基础的价值；自由价值是最顶端的价值—自由价值要受正义价值的规制，因此价值的位阶为自由、正义、秩序。

第二，个案平衡原则。

这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

第三，比例原则。

价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。

第一、从法的价值角度来看，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时间，使母子生命受到危险。

于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。

所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。

第二，从法律推理角度来看，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。

但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。

因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。

如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威胁。

这是不正义的结论。

因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。

法律有规定的依照法律，这是演绎推理，法律没有规定，就是出现了立法的空白或立法的漏洞，如果出现立法的空白或立法的漏洞，则就没法进行演绎推理，只能用辩证推理。

所以辩证推理基本上发生了两个整合。

第一，如果进行演绎推理，显然会得出一个不公正的结论。

第二，没有大前提，无法进行演绎推理，因此只能用辩证推理。

四、法律义务、法律责任、法律制裁当今社会是权利本位，不要机械地理解法条绝大多数法律条文是授权性规则。

事实上，大量的法律条文是义务性规则。

因为法律为了更好地保障权利，不得已而设定义务。

有权利必须有救济，救济表现为规定法律责任。

法律责任是行为人违反法律规定或者违法当事人约定而承担的不利后果。

承担法律责任未必受到法律制裁。

因为行为人主动承担了责任或行为人死亡就不会受到法律制裁，法律制裁具有被动性。

承担法律责任是受到法律制裁的前提。

法律制裁是指特定的国家机关对承担法律责任者不得已而采取的强制手段。

特定的国家机关是指行政机关、司法机关。

五、法适用的一般原理法的适用：就是司法活动。

我国主要是指法院的活动。

法律适用的目标：获得合理的法律决定—决定、裁定、判决、调解协议等法律结论。

在法治社会就是指法律决定具有可预测性和正当性。

合理性的标准：与行政法中的行政行为合理性不同，是可预测性和正当性。

可预测性的强弱与严格遵守事先设立的标准有关。

严格遵守标准意味着排除或者限制裁判者的主观任意性和恣意裁判。

正当性：一个行为或者一个决定要与社会的道德标准和社会的认同相一致，而不是严重对立。

法律决定的可预测性程度越高，人们有效计划和安排自己生活的可能性越大。

法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意生活的可能性越大。

因此，可预测性强调的是有效；正当性强调的是更好。

作为一个法律专业人士，既不要抛弃法律决定的可预测性，也不要抛弃法律决定的正当性。

绝对不能将二者严重对立。

一般情况下，二者发生冲突的时候，优先考虑可预测性。

但在特殊的个案中要通过法律方法、法律技术等手段将二者协调起来。

依照演绎推理注重可预测性，现实中的具体情况可能使演绎推理得出的结论与正当性之间存在紧张关系即规范和事实的紧张关系，因此人民法院要处理协调好这种紧张关--依照的手段是改变推理模式、法律解释等法律技术手段。

六、法的作用法的作用是有局限性的，也就是说法律不是万能的，但没有法律是万万不能的。

因此法不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。

中国古代虽然主张无讼，用来调解解决纠纷，这里包括了某些合理的因素。

能够成为我们解决纠纷提供有益的启示。

当今社会更加强调纠纷解决多元化，不仅是依据法律进行诉讼的方式解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径，特别是民事纠纷调解优先原则贯穿于立法司法守法之中。

七、依法治国与和谐社会在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。

建设更高水平的小康社会，要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐，使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。

坚持以人为本、确立科学发展观、实行依法治理和构建和谐社会的统一，既是现代化建设总体格局的科学内涵，又是指导现代化建设的系统理论和战略性原则。

依法治国与和谐社会的关系：法治是社会关系和社会矛盾的调控器，构建社会主义和谐社会，离不开依法治国。

(一)依法治国为维护社会的安定有序提供法律保障。

(二)依法治国为人与自然的和谐发展提供制度支持。

(三)依法治国为协调各种社会利益关系和矛盾创造有利条件。

(四)依法治国为人们之间的诚信友爱创造良好环境。

(五)依法治国为激发社会活力创造宽松氛围。

社会主义法治理念一、社会主义法治理念内容社会主义法治理念是马列主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结。

其内容概括为五个方面：1、依法治国，是社会主义法治理念的核心内容，要求政法机关、干警不断提高法律素养，切实增强法治观念，严格执法，模范遵守法律，自觉接受监督，时时处处注意维护法律权威和尊严。

2、执法为民，是社会主义法治理念的本质要求，要以邓小平理论和三个代表为指导，实现好、发展好、维护好最广大人民的根本利益作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中真正作到以人为本执法为民，切实保障人民的合法权益。

3、公平正义，是社会主义法治理念的价值追求，公平正义是政法工作的生命线，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。

要求政法干警必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利，坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。

4、服务大局，是社会主义的重要使命，要求各级政法机关和政法干警，必须紧紧围绕党和国家大局开展工作，立足本职，全面正确履行职责，致力于推进全面建设小康社会进程，努力创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。

5、党的领导，是社会主义法治的根本保证，要自觉地把坚持党的领导、巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对政法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来，始终坚持正确的政治立场，忠实履行党和人民赋予的神圣使命。

综上，其主要内容由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面构成。

二、公平正义的意义和基本内涵意义：公平正义是社会主义法治建设的价值追求，是新时期广大人民群众的强烈愿望，是立法、执法和司法工作的生命线，是社会主义和谐社会的基本特征。