论述题必背

论述题必背

黄亚飞 2012.09

一.法作用的局限性（反对法律万能论）

1．法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；

2. 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

3．法律调整社会关系的范围与深度是有限的：法的调整范围最小，要求最低

4. 法律自身条件的制约：

（1）存在立法空白和立法漏洞

（2）法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

（3）法律的僵化性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾

（4）法律的模糊性：语言表达力上的局限

二. 法的价值冲突

由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有：

（1）价值位阶原则：不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

①一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；

②正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；

③而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，因

此只需是最低层次的法律价值。

（2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

（3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

三、当代中国法的非正式渊源

1. 非正式渊源使用的条件

①正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提

②适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支

配地位的要求冲突

③一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

2. 基本原理：禁止拒绝裁判原则

①禁止拒绝裁判原则：法国民法典规定，法官不得以法律没有规定为理由

拒绝进行裁判。即当没有正式渊源时，法官依然有义务借助非正式渊源

做出裁判

②非正式渊源的运用通常仅限于民事和行政审判的领域，由于“罪刑法定

原”的存在，刑事领域不适用此标准。

四、司法三段论实质过程

（1）法律事实的获得：法律人在查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。（2）法律规范的选择：法律人在选择法律规范时，必须以该国的整个法律体系为基础，不仅要理解和掌握法律的字面含义，他还要了解和掌握法律背后的意义。3）判决得出过程中的说理：当法律人有了法律事实和法律规范之后，还必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用

这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

五、法产生的一般规律

1．法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

2．法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。

3．法的产生历经了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

六、当代中国法治现代化的历史进程与特点

中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：（1）由被动接受到主动选择；（2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度；（3）法的现代化的启动形式是立法主导型；（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

七、法制与法治的主要区别在于：

（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度；广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其含义字面看是中性的。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。法治一词则蕴涵了这种正当性。①首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求。②其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。③再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。

八、法与道德的联系

1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。

2.在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) 。

3.在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。

4.在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。

5.在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。

九、法律在现代取代道德成为社会主要治理手段的原因（反对法律虚无主义）

①分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。

②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。

③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。