违法性判断的独立性

违法性判断的独立性在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。

因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。

这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。

对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。

但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价，构成要件表明国家对某种行为的基本态度：什么是国民可以做，什么是不可以做的，从罪状的角度界定罪与非罪的界限。

违法性表明国家对利益保护的渴求：法益是不能遭受侵犯或者威胁的。

构成要件并不当然包含实质的违法性要素，人为地将二者合而为一并非不可质疑。

另一方面，对原本性质不同、应当分别考察的事物在思维上一次完成评价过程，出错的几率可能会增加。

对此，德国学者指出：……问题是，在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的。

显而易见，对可罚性多种多样的前提应该依据恰当的顺序，而不是同时进行评价。

但是，将犯罪要素划入不同的评价阶层的目的，不是为了进行单纯的分类，对违法性的确定，也就不只是纯粹从外部结束了对某一部分犯罪要求的审查。

它包含了一个实事求是的看法。

①基于上述考虑，本文认为，应当在理论上赋予违法性判断独立于构成要件的意义。

为此，有必要改造我国现在流行的犯罪构成要件理论。

本文首先分析构成要件和违法性的关联性，然后揭示它们之间的不同点，再对我国刑法学中将罪状符合性和违法性一体化的思维进行反思，最后提出改造我国流行的犯罪构成理论的思路。

一、构成要件和违法性的相关性一般认为，构成要件具有违法性推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是法律规范要惩罚的行为。

换言之，符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。

违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在：法律是社会生活的调节器，它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的，哪些是不能被允许的，由此框定了个人活动的范围。

构成要件表明了国家对于犯罪的态度，构成要件和违法性在很多时候就是二而一的东西。

在法律许可的范围内，个人的活动是合法的，超越这个范围的行动则是难以容忍的，会受到法律的压制，会被确定为具有违法性。

违法性是从认定犯罪的角度研究刑法学问题，一方面其意味着行为违反了法规范，超越了法律所设定的范围。

②另一方面其意味着国家对罪犯的惩罚必须受到制约——国家对个人行动自由的限制，以行为具有违法性为限。

这就使得对于违法性的判断具有独特价值。

从思维过程上看，行为之所以符合构成要件，就可以被推定为具有违法性，主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的：法律将立法者禁止的行为（作为）或者命令行为人必须实施的行为（不作为）在构成要件部分加以描述，禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向；违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的，也是强调了国家反对某些行为的态度。

换言之，构成事实在一定程度上揭示了违法类型，具有违法性的外形。

因此，构成要件本身具有一定的违法内涵，例如，故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在，都在不断填充构成要件要素，也在一定程度上展示了行为违法性的外形。

在大陆法系刑法理论中，两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。

一是规范构成要件要素的发现。

“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。

在贝林(Beling, 1866～1932)的古典犯罪论体系中，构成要件是价值中立的、单纯的评价对象，而对这一“对象的评价”涉及价值判断，应该在违法性阶段完成。

但是，自从麦耶(Mayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。

盗窃罪的构成要件是否齐备，取决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。

故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。

二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。

例如，故意杀人罪的构成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。

”对此，学者明确指出：法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。

“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。

”例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在着一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。

因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。

这是一个在假定上来理解的命令。

③既然正当行为的存在排除了构成要件，同时排除了违法性，将构成要件和违法性作为“一体物”看待，统称为“不法”，似乎就是可以接受的结论。

二、必须区分构成要件和违法性的理由基于上述两点考虑，似乎将构成要件和违法性合而为一，将犯罪的三阶层理论改造为不法与责任的两阶层理论是合理的。

但是，不能因为构成要件和违法性之间存在紧密关联，就对二者不加区分，否则，就是没有考虑到对构成要件和违法性进行区分在刑事政策和刑法技术上具有的重要功能。

如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。

④（一）刑事政策上的考虑不区分构成要件和违法性的理论，会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。

罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上做出了具体描述，构成要件是罪刑法定原则最为严格的实现。

构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。

构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。

在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。

”⑤不符合构成要件的行为，在刑法上并不重要，一开始就不是刑法评价的对象。

（二）消极构成要件概念的抛弃我认为，消极构成要件的提法存在根本性问题。

违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。

所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的晓谕功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。

对此，意大利学者正确地指出：根据消极构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论：打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。

说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。

正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。

既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。

然而，这种观点显然忽略了这样一个事实：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。

⑥构成要件判断是在罪刑法定原则的指导下确定处罚的范围。

而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西，自然也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。

由此进一步推论：消极构成要件这一概念是否合适，是否有存在必要，是大可推敲的。

将正当事由作为消极的构成要件要素，还会造成对构成要件相当性审查的复杂化。

不具备构成要件的行为不能惩罚是因为该行为在刑法上不值得或者不应当受到处罚，例如故意伤害罪惩罚的是故意损害“他人”的生理机能的行为，普通人自伤身体，因为刑法认为没有惩罚必要，而不符合构成要件，所以不能进行处罚。

而行为符合构成要件但成立紧急避险从而阻却违法的行为，不能进行处罚，是因为即使存在法益侵害，但是例外地考虑该行为保全的法益要比牺牲的法益大，符合构成要件的故意伤害行为要否定其刑事违法性必须证明其属于正当防卫或者紧急避险。

因此，构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。

行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量；但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突必须就个别事例进行价值衡量。

缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵害刑法所保护的法益，或者法益价值轻微，故在刑法上不具有重要性；而正当化事由原本就是侵害法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。

⑦学者指出：构成要件与正当化事由的区别还会产生实践上的逻辑后果：对于具备正当化事由的侵害行为，由于行为的正当性是相对人应该承受的，其进行正当防卫就是不被允许的；而对于不符合构成要件的侵害行为（违法行为），当事人则可以进行正当防卫。

⑧例如，将第三人的财物作为正当防卫的工具使用时，第三人不能对该正当防卫人实施防卫；但对于不符合故意毁坏财物罪构成要件的过失毁坏行为，财物所有人或者占有人可以实施正当防卫。

（三）事实判断与价值判断的相对区分构成要件并不能绝对排斥价值判断，但其属于与价值基本无涉的一般性判断。

正当化事由的价值判断则属于具体情况下的个别性价值判断。

例如，构成要件中关于纯正单位犯罪、身份犯的规定，实际上将自然人、不具有特定身份的人都排除在犯罪之外，反映了立法上的价值取向，这是规范上的一般限定。

而正当防卫、紧急避险是否成立，都有一个考虑防卫、避险条件与限度的问题，防卫和避险都必须在合理限度内才可能是被允许的，它们都不是规范上的一般性例外，而是就个案进行法益保全和法益损害的比对之后所进行的具体判断，认为有必要保全重要法益从而进一步肯定行为可以被容忍。

正当化事由不是对构成要件这种禁止性规范的一般限定，而是对构成要件这一对象的具体评价。

（四）违法指示和违法性判断不能等而视之刑法分则对罪状的描述中可能使用限制行为性质的“非法”、“违反国家规定”、“违反消防管理法规”、“违反枪支管理法规”、“未经批准”等词语，对这些规定可以视为构成要件客观方面的内容，或者是构成犯罪的前提条件，它们都是刑法规范中的违法性指示，但并不当然属于违法性的组成部分，自然就不能认为构成要件中包含了违法性判断。