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再论消除宪法中“二律背反”的方案选择

蔡继明

所谓二律背反是指两个法律或规则之间相互矛盾。中国征地制度中存在的二律背反是指中华人民共和国宪法中如下相互矛盾的两个规定：

一方面，宪法规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为（即把农村集体所有的土地转变为国有土地）来满足；

而另一方面，宪法又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。

很明显，要满足前一种要求，就会违反后一种规定；而要坚持后一种规定，又不能满足前一种要求。

要消除上述二律背反，惟有两条路径可供选择。

一是在保持现有土地所有制结构不变的条件下改变国家的征地范围，将宪法第10款修改成：“国家为了公共利益的需要和经济发展的目标，可以依照法律规定对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。”

二是在保持国家公益性征地范围不变的条件下改变土地所有制结构，允许城乡土地多元所有制存在，从而使非公益性土地需求通过用地单位直接向土地所有者购买或租用加以解决。

很明显，把国家的征地范围扩展到公共利益之外，有悖于市场经济国家通行的一般原则：政府的微观经济行为，应只限于提供公共物品的领域。把政府的征地范围扩大到公共利益之外，会不可避免地导致政府对经济运行更不合理的干预。另一方面，由于保持了农村集体土地所有制，农民个体不能直接和政府就征地补偿讨价还价，集体土地的代理人就有可能以廉价的集体土地牟取个人的私利，同时也就会导致更普遍的腐败行为以及对农民利益更大的伤害和土地资源更无效率的配置。因此，上述第一条路径是不可取的。

考虑到经过近30年的改革，中国的所有制结构已经由原来的单一的公有制转变为公有制为主体的多元所有制结构，而进一步推进城乡土地所有制的多元化，也仅仅是整个所有制结构的一个量的变化，不会对基本经济制度和上层建筑产生本质的影响。所以，我们按照上述第二条路径提出如下备选方案。

方案1：在保持原有城市土地所有制格局不变的条件下，进行土地所有权结构的增量改革，即新增加的商业用地可以实行私有，允许商业投资者与农地的集体所有者在遵循法律和土地规划的条件下自由进行土地所有权的交易。这样，城市土地将实行以国有制为主体的混合所有制结构，这就要在宪法和土地管理法有关城市土地制度和农地转让的规定未做修改之前，由国务院或发改委颁布有关行政法规或政策，作为变通。

方案2：在方案1的基础上，进一步推行农地私有制，使农民真正获得土地所有权。这样，城市建设用地，无论是出于公共利益的需要，还是商业开发的需要，都要通过和作为土地所有者的农民平等协商或讨价还价来获得。这同样要求在宪法和土地管理法有关农村土地制度和农地转让的规定未做修改之前，由国务院或发改委颁布有关行政法规或政策，作为变通。

方案3：在方案2的基础上，在全国范围内实行土地混合所有制结构，即，与公共利益相联系的土地，无论是在城市还是在郊区，都归国家所有，新增的土地通过行政性征地环节而获得；而除了由法律规定属于国家所有的土地外，其他土地（包括城市和农村）归个人所有，无论是国有企业还是私人企业，用于商业开发的土地，只能通过土地市场与土地所有者进行公平的交易而获得。

第一种方案是一种妥协的渐进式改革，或叫做增量改革。它没有从根本上改变国家的土地制度，对既得利益者的利益给以承认，与先行的意识形态也不会产生很大冲突。鉴于以往增量改革大都有成功的经验，所以，经过努力，这一方案也还是容易被政府接受的。

实际上，自上个世纪90年代以来，很多地方都出现了农村集体土地直接转变为非农用地的实践，如广东的南海市（1992年－2002年）、江苏的昆山市（1992年）和上海的光联村（1993年），都以不同的方式使集体拥有的部分农地在保持集体所有制的前提下直接转化成了工业用地，从而使农民直接享受到工业化和农地转用所产生的巨大利益。2003年，广东省人民政府还发布了《试行农村集体建设用地使用权流转的通知》，指出，“农村集体建设用地使用权可以按照本通知的规定流转；凡依法经批准使用或取得的、合乎规划的、办理土地登记领取土地权属证和界址清楚、没有权属纠纷的集体土地，“可以出让、转让、出租和抵押，并享有与城镇国有土地使用权同等的权益”。

当然，所有上述做法，一方面都是与现行的宪法和土地管理法“农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”的规定及城市土地国有制相矛盾的。另一方面这也为宪法和土地管理法的修改提供了可供借鉴的地方性经验。

第二种方案改革的力度较大，它有利于增加农民的收入，保护农民的土地权益，促进农

地产权交易和农地的集中，加快城市化进程。这一方案能否被政府接受，取决于政府是否真正有决心从根本上解决三农问题，从根本上改变低成本征地－土地抵押贷款－城市建设的发展战略。

第三种方案最彻底，是真正意义上的改革，是解决城乡二元土地产权结构的根本途径，也是中国所有制结构改革的终结。但它被政府接受的难度会很大，因为作为改革的最后一个攻坚战，难度自然会很大。

上述三种方案，由易到难，也许会成为政府的依次选择，因为中国改革成功的经验之一，就是先易后难。我们要大力推进第一种方案，并积极创造条件争取早日过渡到第二和第三种方案。

需要强调的是，无论实施上述哪一种方案，都应该在相应的土地管理法中明确规定，即使是国家出于公共利益的需要征用农民的土地，政府对被征地农民也要给予公平合理的补偿，因为既然公共利益是由社会全体成员受益的，为此支付的成本理应由社会全体成员来负担，而不能只由被征地农民来负担。至于对被征地农民的补偿标准或者按土地的机会成本，也就是在各种可能的用途中所带来的最高收益来确定，或者按土地的市场价值，即土地的年净收益除以长期存款利息率来确定，以保证农民土地被征用后，其实际生活水平不仅保持不变，还要有所提高。