论罪刑法定原则在我国的实施

论罪刑法定原则在我国的实施杨剑平 欧阳希罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题,已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。

我国刑法理论界及司法界也曾针对罪刑法定原则能否作为刑法的基本原则展开过激烈的讨论,最终在1997年修订的刑法!中明文规定罪刑法定,并将其作为刑法的首要的基本原则。

罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确,但还未在我国得到很好的贯彻与实施,刑事立法和刑事司法等方面还有很多不尽如人意的地方。

因此,针对罪刑法定原则,很有必要进行一番深入的探讨。

现行刑法第3条规定:∀法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

#这是罪刑法定原则首次在我国的法典化,在国内注释:∃规制是由英文Regulation翻译过来的,其意为以法律、规章、政策、制度来加以控制和制约,新帕尔格雷夫经济学大词典!译为管制,其反义词∀放松规制#(Deregulation)译为放松管制或放松规章限制。

我们认为,在汉语词汇中,管制很容易使人联想到统制和命令经济形式,而规制更接近英文原意,它所强调的是政府通过实施法律和规章制度来约束和规范经济主体的行为,所以译为∀规制#更为恰当。

为了体现规制与管制的这一区别,在论及计划经济体制时,使用政府管制;在论及市场经济体制时,使用政府规制。

%所谓私人成本是生产或消费一件物品,生产者或消费者自己所必须承担的费用。

在没有外部效应时,私人成本就是生产或消费一件物品所引起的全部成本。

当存在负外部效应时,由于某一厂商的环境污染,导致周围居民或厂商为了维持原有生产或消费效用,必须增加一定的成本支出,如安装治污设施以躲避或忍受污染,即增加外部成本支出。

&如在计算木材的成本时往往只计算木材本身的成本,而没有去计算其生态成本。

∋所谓∀计划失灵#是指由于高度集权的计划体制导致资源配置低效率。

参考文献:[1]朱锡平.转型经济中的政府规制改革的路径选择[J].经济与管理论丛,2005,(2):63-76.[2]陈富良.放松规制与强化规制[M].上海三联书店,2001,23(26.[3][4][5]廖卫东.生态领域产权市场制度研究[M].经济管理出版社,2004,25、101、107.[9]张帆.环境与自然资源经济学[M].上海人民出版社,1998,17.[7][8]朱锡平、刘解龙.来自对科斯定理的挑战[J].经济评论,2004,(2):56.[9]托马斯)思德纳.环境与自然资源管理的工具[M].上海三联书店、上海人民出版社,2005,107( 163.[10]沈满洪.环境经济手段[M].中国环境科学出版社,200l,46(47.[11]丹尼尔)史普博.管制与市场[M].上海三联书店、上海人民出版社,1999,89.[12]姜明安.行政的现代化与行政程序制度[J].法制现代化与社会发展,1998,(2):12.(作者单位:长沙理工大学政治与行政学院)33外受到高度关注,认为这是∀中国民主法制建设的一大进步#,体现了刑法对公民权利和个人自由的保障,符合法制文明的发展潮流。

但我国一些学者也意识到这一原则在实践中的贯彻问题,指出∀罪刑法定原则的确立,在我国刑事立法上有里程碑的意义,但罪刑法定原则的实现,则任重而道远。

这里既有立法不断完善的问题,更须在司法付诸艰苦的努力。

#事实正如此,新刑法施行八年多来,罪刑法定原则在立法和司法实践中正面临严峻挑战。

一、罪刑法定原则在实施中存在的问题虽然1997年刑法已是一个很大的进步,但新刑法确立的∀罪刑法定原则#在中国刑法中仍存在诸多不足。

例如:对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理;对刑法条文间相互矛盾的规定如何看待;对刑法规范中的模糊用语如何理解;对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则规定不一致时应如何适用法律等,都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。

1.立法上与罪刑法定原则的背离第一,对有的犯罪行为特征描述,使用难以界定其含义的模糊用语。

例如新刑法第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中,法条本身对∀恐怖活动#概念未加以明确,因此其∀恐怖活动#的外延和内涵难以把握和理解等。

第二,规定了大量的概括性条款。

例如,新刑法第225条规定的非法经营罪第三项∀其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为#的内容也十分模糊。

非法经营罪本身是对旧刑法的一个口袋罪名(((投机倒把罪的分解和细化,但实质上并未实现其初衷。

目前司法实践中常把不属于本条第一、第二项的而又不能归属于其它条文的严重扰乱市场秩序的行为作为非法经营罪来判处,那么这实质上就是在新刑法中又创设了一个∀小口袋罪名#,这是与罪刑法定原则背道而驰的。

第三,刑法分则中大量具体犯罪构成的标准或规格不明确,影响了罪刑法定化的实现。

如有的行为犯罪构成要求数额较大,有的要求具备严重情节,有的需要违法数额较大才能构成犯罪等等。

但遗憾的是对于数额的多少、情节是否严重、违法所得范围确定及其数额大小等这些作为区分罪与非罪、轻罪与重罪的界限新刑法中有相当一部分条文缺乏对此的规定。

例如刑法第172条规定,持有、使用假币罪是∀明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大#的行为,但数额较大的标准没有规定。

第四,立法上的疏忽。

如刑法第336条第2款规定的非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人。

从实践看,已取得医生执业资格的人非法进行节育手术的,其主观恶性和社会危害性都不亚于未取得医生执业资格的人,但法律对此却没有做出规定,司法机关亦不能因立法的疏忽而将已取得医生执业资格的人纳入此罪,否则就会陷入司法擅断。

2.司法实践中所存在的与罪刑法定原则相背离的情形罪刑法定原则的现实意义,无疑也体现在对于该原则的司法贯彻上。

不可否认,动态的社会现实与相对固定的刑法条文之间必然存在差距,因而法律文本的技术用语追求在表达准确的同时力图简约、概括,从而以相对较小的容量和篇幅尽可能多地涵盖与之相关的社会现象,并以此保持现实相对滞后的法典条文具有更强的生命力和现实适应能力,进而保证法典本身的稳定性。

刑法司法解释作为刑法文本与现实司法操作之间的桥梁与沟通工具,其重要性与实际意义已经为世所公认。

但司法解释是否切实遵守罪刑法定原则亦成为罪刑法定原则能否在司法中贯34彻落实的首要问题。

不可否认,长期以来,中国司法解释漠视罪刑法定原则的现象比比皆是。

这主要体现在以下几个方面:(1)司法解释侵入立法领域曾有学者认为,中国不实行三权分立,最高司法机关应当享有司法立法权,或者叫准立法权,它可以根据实际需要创制新的法律规范。

这种观点没有法律依据,更不符合宪法规定。

司法解释显然具有法律效力,但它毕竟不同于法律,而且它仅仅是∀应用法律#的解释,就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外,创制为现行法律所不能包容的法律规范。

但是长期以来中国却存在司法解释大量侵入立法权领域的情况,主要有以下几种类型:一是直接对刑法规范作补充性修改。

如最高法院1985年关于缓刑考验期内表现好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批复!中,对1979年刑法典关于减刑使用对象之范围的规定作了直接的修改补充。

二是越权解释。

例如1986年最高人民法院、最高人民检察院关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知!中,直接确认重大责任事故罪的主体除原刑法典第144条规定的几类人以外,还包括∀群众性合作组织或者个体经营户的从业人员#,完全突破了刑法典条文的限制。

1997年刑法典颁布以后最高司法机关发布的司法解释中,仍存有超越乃至违背法律规定的内容。

有鉴于此,目前司法解释贯彻罪刑法定原则的首要要求,即在于防止司法权侵入立法权。

(2)解释主体的合法性问题关于司法解释的权力主体,根据有关法律的规定:凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。

∃因此,司法解释的权力主体,显然应当仅限于最高人民法院和最高人民检察院。

但是,无论是对1979年刑法典还是1997年刑法典所颁行的司法解释,均存在无权部门参与制定司法解释的情况,这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。

例如,在1998年3月26日公安部还与∀两高#共同发布了关于盗窃罪数额认定标准问题的规定!。

(3)对于被告人权益的漠视犯罪人对其危害行为理应承担社会的否定性评价和受到国家的刑罚制裁。

但犯罪人仍然属于社会成员的一部分;同时,犯罪人一时之罪责并不等于一世之罪责。

随着社会文明的不断发展,对犯罪人的合法权益和基本人权应当给予足够的关注而不应完全忽视,避免在保障受害人应有权益的同时置犯罪人的基本人权于不顾,避免将具有一时之罪责的犯罪人永久性推向社会的对立面。

中国刑法理论长期以来重视社会保护而忽视人权保障;刑法中的人权本来应当完整地包括被害人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利,而中国刑法理论则往往将其简单等同于被害人的权利。

%司法实践也是如此。

罪刑法定原则的本质,是保障人权、限制立法权和司法权。

坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现。

而当前现存的不利于被告人的司法解释仍然存在。

1997年刑法典修订通过后,最高人民法院关于时间效力的司法解释即有此种倾向。

例如对累犯的前后罪适用法律的规定,仍然是不利于被告人的:∀前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,使用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,使用刑法第六十五条的规定。

#&众所周知,根据1979年刑法典的规定,累犯的前后罪之间的时间限度应当为3年;而根据1997年刑法典的规定,这一时间度增加为5年。

因而35以上司法解释意味着,如果犯罪人在1997年10月1日新刑法典生效之前曾经犯过罪,即使截止到1997年10月1日已经4年零364天,已经远远超过1979年刑法典所设置的累犯3年的构成期限,但仍然可能在当天因为犯新罪而成为累犯。

司法权对于立法权的冲击和漠视,并不仅仅限于以上几个方面,但仅以上几个方面已足以说明作为辅助刑法典文本现实化的现存司法解释对于罪刑法定原则这一基本刑法原则的冲击与违背。

此种情况如果仅仅出现于罪刑法定原则法典化之前,或许情有可原。

而在新刑法颁行之后和罪刑法定原则法典化之后类似问题仍继续出现,则说明罪刑法定原则由法律文本走向法治现实,尚需时日。

最高司法机关制定司法解释时增强罪刑法定原则的理念、严格分权的思想,并加强对法律原意的研究,会有助于司法实践贯彻罪刑法定原则。

二、对中国罪刑法定原则之立法与司法缺憾的反思罪刑法定原则的立法与司法贯彻,之所以会在中国出现上述偏差与缺憾,存在着多方面的原因,其根源则在于人们对于立法的有限性与司法的独立性认识不够。