第八章 冲突法的一般问题

第八章冲突法的一般问题（重点章）

⏹识别

⏹反致

⏹法律规避

⏹公共秩序保留

⏹外国法内容的查明

⏹理解掌握所涉问题的概念、构成要件、适用的具体情况

第一节识别（Qualification/Classification）A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销商店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙人身及财产损害，乙向甲提出损害赔偿。试问甲有无责任，有哪种责任。

一、概念

⏹又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。

⏹识别的意义：

⏹（1）对确定管辖权的意义

⏹（2）对法律适用的意义

二、识别冲突及其产生的原因

⏹（一）识别冲突的概念

与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题

⏹（二）识别冲突产生的原因

1、对同一事实赋予不同的法律性质，援引不同的冲突规

范

2、相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去（实

体法或程序法）

3、对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（动产与

不动产的划分）

4、不同国家有独特的法律概念（别居、准正等）

古典案例：

1908年英国Ogden v. Ogden

⏹Case:1908年英国Ogden v. Ogden

⏹背景：在英国结婚

⏹

⏹19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）

⏹

⏹丈夫请求法国法院认定婚姻无效，法国法院依据当时法国法规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”判决婚姻无效。此后，Ogden夫人又与Ogden在英国结婚。本案，Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时，后者与法国人还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效。

1908年英国法院审理：

核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别识别冲突：

依据英国法，“同意”为婚姻形式要件

⏹依据法国法，“同意”为婚姻能力问题

如果：

婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法

婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法

应该依据哪国法律进行识别？法院判决原告胜诉，是否合理？

英国法院于1933年审理的普拉杨诉柯伯（Socete de Prayon v K oppel）案

⏹一个以德国法作准据法的合同，已过德国法所规定的时效期

限，在英国法院起诉。如依德国法进行识别，时效问题属实体法问题，时效已过，引起实体权利的消灭，而合同的实质问题应适用合同准据法即德国法，判被告胜诉；但如依英国法识别，时效属程序问题，应适用作为法院地法的英国法。结果英国法院依英国法识别。

常见的发生识别冲突的问题及过程

三、解决识别冲突的方法（识别的依据）了解

1、法院地法说:主张以法院地国的实体法作为识别的

依据。

⏹理由：

（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；

（2）易于操作；

（3）用外国法识别有损法院地国的主权；

（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法

⏹反对观点：

法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

2、准据法说：识别应依适用于争议问题的准据法进行。

⏹理由：

（1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来识别，等于没有真正的适用该准据法。

（2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种替代方法。

⏹反对观点：

存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？

四、结论与我国的立法实践

⏹结论：

⏹对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。

⏹各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。

⏹因此，对识别问题应保持灵活态度。

⏹我国的立法实践：

《示范法》第9条：

“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”

《民法典草案（室内稿）》第5条：

⏹“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”

⏹法院地法说与准据法说的结合

⏹2002，20.一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？

⏹ a.二级识别

⏹ b.识别

⏹ c.法律适用

⏹ d.先决问题

⏹问题：

⏹法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？

⏹NO

⏹存在三种制度，目的或结果在于限制或排除外国法的适用

反致、法律规避、公共秩序保留

⏹制度的适用结果：有积极的，有消极的

第二节反致（remission、renvoi）

⏹古典案例：1878年法国福尔果（Forgo）案

⏹Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。未立遗嘱死于法国，留有动产在法国。其母、妻已死，无子女。

⏹诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产

⏹法院：适用法国冲突规范的过程中运用了反致

⏹问题：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？

⏹法院：

⏹法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）

⏹巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法

⏹巴冲突法：适用死者住所（包括事实）地法

⏹法国继承法：旁系无继承权

第二节反致（remission、renvoi）

一、概念（重点）

1、狭义的反致/一级反致: