金融消费者概念合理性探析

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竺竺!型!!f叁箜I』圭塾盒金融消费者概念合理性探析张伍愚刘敏摘要金融危机的爆发，暴露出金融市场中个人购买者权益保护的模糊甚至缺失。

本文旨在通过对金融消费者概念的特征、与投资者概念的区别及该群体适用法律规则的特殊性之分析，以期证明金融消费者概念提出的必要性及从立法上予以明确之合理性。

关键词金融消费者次贷危机金融消费中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009．0592(201o)12-092-022008年8月肇端于美国华尔街的次级贷款危机已经演变成为一场全球性的金融海啸，其严重程度远远超过了预期。

本轮危机暴露出金融市场中个人投资者权益保护的模糊甚至缺失。

学界多有建议出台金融消费者保护法，但少有对这两个概念内涵进行深入的论理比较，笔者不才，对此作一尝试，希冀引起学界的更多探讨。

笔者认为，“金融消费者”较“投资者”一词而言。

有如下理念及规则适用上的优越性。

阐述如下：一、外延上的伸张性投资者是指投入现金购买某种资产以期获取利益或利润的自然人或法人，一般包括个人投资者和机构投资者。

与此相对，金融消费者属于消费者的一种类型，“是消费者概念在金融领域的一种延伸，即为了满足个人生活需要而购买、使用金融机构提供的金融商品或接受其提供的金融服务的个人投资者。

”尽管从本质属性来看，投资者在某种程度上也属于消费者，但从法律特征角度察之，投资者与金融消费者在概念方面又具有如下区别：首先，投资者投资的目的在于获得投资收益，买卖证券的投资行为与个人生活消费无关，短线投资情况下投资者多具有利用不对称信息和特定时机进行投机的特征，此种语境中适用于投资者与发行人之间的证券法上公开、公平原则保障的是一种体制或制度上的机会公平，其解决的是基本游戏规则的问题，而对于投资者因为对风险判断失误而受致的损失，则基于完全竞争市场上“理性经济人”的价值预没，适用证券法领域中的另一项基本原则——风险自负原则，故而“消费者保护法上的保护消费者的成熟理念和实践不适用于投资者”’。

金融消费者购买、使用金融商品或接受金融服务则是为了满足生活中对结算、信用或金融资产运用等需求，此种金融需要是个人维持其基本生活品质的自然需求的一种必要延伸。

金融消费者投资行为的基本价值预没在于通过多样化的“投资”举措以分散、降低生活中人身及财产方面的诸多风险，并在此基础上实现个人财富的保值增值。

因此，“保值止损”乃金融消费的风险底限，金融商品或金融服务经营者以欺诈等手段侵害金融消费者权益时，金融消费者得援引《消法》中诸如惩罚性赔偿请求权等相关规定来对经营者提出相应的权利主张。

其次，金融消费者不包括投资者类型中的机构投资者，因为比如证券投资基金，其有替客户管理和运用投资基金以获取收益的义务，但一些自身资金实力雄厚、管理科学、盈利能力强的机构投资者在运用投资基金的过程中，也有独立于委托人的自身利益的考作者简介：张伍愚、刘敏，中央财经大学法学院。

92虑，常常通过买卖目标公司的股票，以实现对目标公司控股或参股的目的，从而影响目标公司的经营决策。

尽管金融消费者的概念不应包括机构投资者，但并非意味着金融消费者的外延窄于投资者，恰恰相反，金融消费者一词统摄了金融诸业中的一方当事人，无论金融创新的速度多么快捷，“金融消费者”皆能以不变应万变，囊括这些金融产品或服务的自然人购买者，其具有很强的制度伸张性，从而更有利于对金融市场上不同金融商品和服务的购买者予以同一的规则适用，以构建完备的请求权体系。

然而，“投资者”的概念仅出现在我国的证券类法律法规中，一般仅指称证券市场上有价证券的购买者，而银行、保险、信托等行业中的金融商品及服务的消费者多冠以“存款人”、“投保人”、“受益人”、“委托人”等不同的称谓。

这种诸家并立、分而治之的做法，内中多掺杂不同部门利益的对阵博弈，相应的金融消费者权益保护规则也很不统一，对于跨行业的综合性金融衍生产品，往往又显现出真空地带。

最终，对该类金融消费者的权益保护，只能通过面向司法的姿态，赋予法官以相应的自由裁量权，由其通过适用抽象性的公平、诚实信用等原则并结合具体的案件事实给予相应的裁决。

对于此类金融商品的消费者而言，由于举证困难、法官素质参差不齐等原因，判决的结果往往具有很大的或然性，难以满足其作为弱势一方的合理预期。

=、契约自由与必要的国家干预如上文所述，“投资者”概念多指称资本市场中有价证券的购买者，尽管并非所有的投资者在从事证券买卖的过程中都符合“理性经济人”的标准，立法上也趋于对投资者的倾斜保护，但由于投资的营利性特征，传统上一直将投资行动和经营者的经营活动均视作一种商行为，当事人之间的法律关系主要受民商事法律规则的调整。

民法属于私法的范畴，其基本的价值精髓在于倡导意思自治原则，尽可能减少公权力对私领域的干预，即每一个作为个体的民事主体均得确保自己在作出某项民事行为时其意思独立且意志自由；同时，由于我国法律体系中经济法这一独立的法律部门的存在，民法的精神依然根植于个人本位的价值判断之上，以权利为基本的逻辑起点，通过主体制度及相应行为规则的创制来构建完善的民事权利保护体系。

由于“投资者”的投资行动和经营者的经营活动均被视为一种商行为，当事人之间尽管会存在实力悬殊的现象，但二者之间不至于存在像经营耆和消费者那样作为两大社会群体的分化和对立，其仍被法律拟制为“经济Legal Sys t emA nd Soci et yf叁垒!查垒垒竺!堡!三里型：』鳖●—国蟹圜1人”，适用抽象的人格平等和“契约自由”的私法理念。

比如，我国服务的经营者，以便为信息严重不对称的金融消费者在购买虚拟《证券法》第4条规定：“证券发行、交易活动的当事人具有平等的的金融商品或接受金融服务时提供更全面的法律保护。

法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。

”由此可见，《证四、一些新的保护规则券法》将投资者和证券发行人视为在实力和地位上完全平等的。

由于金融消费者的概念统摄了所有金融商品或服务的自然事实上，除了专业投资人进行的营利性投资之外，普通的证券投人购买者，在有关某类金融商品消费过程中产生的针对经营者的资仍可以看成是一种金融消费。

并且随着金融技术、金融科技的侵权行为之诉中，作为当事人的金融消费者一方人数众多，且诉发展，金融产品的日益复杂，作为金融消费者的“投资者”日益趋讼标的同一，因此可以且应当采取国外的集团诉讼的做法，以降于信息弱势地位，对投资者、股东如若仅采取民商法上私权救济低单个金融消费者诉讼成本，实现金融消费者与经营者在诉讼过的制度设计，停留于权利义务的简单设定，难以确保其利益得到程中的实力均势。

此方面，德国在2005年7月8日通过的《资本合理的保护。

因此，需要将投资者保护提升为金融消费者保护，市场投资者示范性诉讼法》中确立的示范性案件的诉讼值得我们强化金融商品提供者的义务，从国家干预的角度给予“投资者”以借鉴，该项制度较我国《民事诉讼法》第五十五条规定的人数不确特别的倾斜保护。

同时，运用金融消费者的概念，对《消费者保护定的代表人诉讼更具灵活性。

借助此制度，资本市场上的金融消法》中的‘消费者’概念作扩张性解释，只要“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称，对于弱势一方的金融商品或金融服务的购买者，都可以作为消费者来对待，使之受消费者权益保护法的保护””。

从而，使得金融诸业中的如存款人、股东、投资者、被保险人、受益人等弱势一方均能适用社会本位的消费者权益保护法，除了民商法的权利规则之外，尚能通过国家的必要干预以谋求全方位的保护。

三、过错责任与严格责任由于投资者的投资行动的营利性特征，传统上多将其归入商行为的类别，投资者对于因自身的风险判断失误以及过分投机而受致的损失，应视作是对自身财产安全应尽之必要注意义务的违反，由自己承担责任。

对于证券市场上发行人的欺诈行为，《证券法》过多的规定了其应承担的行政责任和刑事责任，民事责任方面的制度安排不尽如人意。

依照我国《证券法》的规定，证券内幕交易被视为欺诈行为，其侵害的是投资者的财产权；在我国民事诉讼的举证责任分配上，实行的是“谁主张，谁举证”的原则。

即使如部分学者建议的对发行人的行为实行过错推定原则，运用举证责任倒置，也并非所有的事实都由被告(内幕交易行为人)来证明，受害人仍需要就对方存在证券违法行为、自己存在损害事实承担举证责任。

违法行为与损害结果之间的因果关系实行因果关系推定，由内幕交易行为进行反证。

对于有些案件中，内幕交易行为的违法行为，弱势一方的投资者由于能力有限，难以举证证明。

然而，如若将投资者投资证券的行为界定为一种金融消费，则金融商品和服务的经营者因其在提供商品或服务的过程中的行为或商品、服务的瑕疵而致消费者财产损失的，应适用严格责任的归责原则，直接由经营者承担相应的损害赔偿责任，而不审查其主观上是否存在过错。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的、享有依法获得赔偿的权利”的规定，以及第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。

对可能危及人身、财产安全的商品和服务，经营者应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，该条实则规定了经营者的安全保障义务，对该条规定中的“商品”、“经营者”和“消费者”概念应采扩大解释，其同样应适用于金融商品或费者可以通过联邦电子公告登记栏上的登记信息了解示范性案件的确立申请、移交与裁决等情况；并且，“示范性案件的原告若不愿受示范性案件的约束，其可以选择单独起诉、起诉后撤诉或不起诉。

此机制有利于避免示范性诉讼判决效力过度扩张所可能导致的当事人权利受损情形。

国”其次，我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

”由此，在对“消费者”的概念作扩大解释的同时，对于消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿措施亦当然适用于规制金融商品、服务经营者的欺诈行为。

再次，“金融纠纷由于涉及内容专业性强，在某种程度上金融审判庭的水平决定着案件是否能够解决。

然而，如果要证明金融机构存在没有充分信息披露或者欺诈的问题，金融消费者能否搜集到足够的证据也是难点。

此外，很多金融产品都具有跨国性的特点，如‘雷曼迷你债券’的案件，在世界各地都有投资者，涉及到跨国诉讼的问题，其中管辖、准据法的适用以及跨国执行等问题都很难解决。

”此方面可以借鉴英国的替代性的金融纠纷解决机带I](A D R卜—金融巡视员制度”(Financi al O m budsm anSer-vi ce，FO S)。