论刑法中的_公务_康诚
论刑法中的“公务”(一)
论刑法中的“公务”(一)摘要：关于刑法意义上的公务，要分别从内涵与外延上予以把握。
根据公务的统治性、管理性、服务性特征，可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”，其中，国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。
关于公务的外延，则须根据公权力特征和公共性特点来分析，基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容，刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。
关键词：公务；国家机关工作人员；犯罪主体；公权力Abstract：Incriminallaw，“pubicaffairs”shouldbeinterpretedfromitsdenotationsandconnotationsrespectively.Itsdenotations canbedividedinto“governmentalpublicaffairs”and“socialpublicaffairs”inaccordancewiththeruling，administrativeandservingfeaturesofcivilservice.Theaffairsadministeredbythestatecivilservantsonly refertogovernmentalpublicaffairsratherthansocialones.Asforthedenotationsof“publicaffairs，”an analysisshouldbemadeinaccordancewiththecharacteristicsofpublicpowerandpublicness.Basedont he requirementof“oppositeobservation”theoryandadministeringofpubicaffaires，“publicaffairs”incriminallawislimitedtostatepublicaffairswhilecollectivepublicaffairsareexcluded. KeyWords：publicaffairs；thestaffinstateorgan；subjectofcrime；publicpower虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇，然而，关于“公务”的含义，目前既没有对之进行立法界定，也没有形成理论共识，致使其含义相当模糊，有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。
试论国家工作人员的概念与范围
试论国家工作人员的概念与范围目录一、;论文摘要--------------------------------------------------(1)二、;正文（一）、我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革------------(2)（二）、关于国家工作人员的概念------------------------------------(4)（三）、关于国家工作人员的范围------------------------------------(6)（四）、刑法分则部分有关国家工作人员的规定------------------------(9)三、注释及参考文献------------------------------------------------(11)论文摘要《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。
近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。
但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。
深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。
通过分析与论证，我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。
在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。
关键词：国家工作人员从事公务; 委派; 国家干部身份准国家工作人员;国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。
论刑法的公众认同
浅析经济法与民法的关系
在探讨经济法与民法的关系时，首先需要对两者的概念和主要内容有清晰的 认识。经济法是一系列用于调整国家经济关系的法律规范的总称，主要涉及市场 调节、国家干预和市场监管等方面。而民法则是调整平等民事主体之间权利义务 关系的法律规范的总称，包括物权、债权、人格权、继承权等领域。
此外，在涉及遗产继承的情况下，占有也会成为确定遗产归属的重要因素之 一。总之，刑法中的占有是一个复杂的概念，它涉及到所有权、财产犯罪以及法 律等多个方面的问题。
参考内容三
刑法的体系解释是指根据刑法条文之间的内在和规律，对具体法律条文进行 系统、全面的解释。这种解释方法注重从整体上把握法律规范的结构、内容以及 它们之间的关系，以便更加全面、准确地理解和适用法律。例如，在刑法中， “故意杀人罪”是一个重要的犯罪类型，它包括多种具体的行为方式，如“故意 伤害致人死亡”、“以暴力或者其他方法非法剥夺他人生命”
强调意思自治和契约自由。最后，经济法的法律特征表现为强制性、政策性 和程序性，而民法的法律特征则表现为任意性、平等性和自愿性。
2、经济法与民法相互作用、相 互融合的体现
尽管经济法和民法存在上述区别，但它们在实际运用中却常常相互、相互作 用。首先，民法为经济法提供了基本的法律原则和制度框架，为经济法的制定和 实施提供了有益的参考。同时，经济法也在一定程度上保障了民法的实现，为民 法主体之间的交易和交往提供了必要的法律保障。
参考内容
刑法与行政刑法是两种不同的法律体系，但它们之间存在密切的和明显的差 异。本次演示将探讨刑法与行政刑法的并立问题，分析两者之间的异同点，并通 过案例分析说明刑法与行政刑法并立的重要性，最后对这一现象进行思考和总结。
刑法与行政刑法在立法目的、法律性质、处罚方式等方面存在差异。首先， 两者立法目的不同。刑法旨在保护社会秩序和公共利益，维护社会安定和国家安 全；而行政刑法主要为了维护社会公共秩序和行政管理秩序。其次，两者法律性 质不同。刑法是一种刑事法律，而行政刑法是一种行政法律。最后，两者的处罚 方式也有所不同。刑法主要采用刑事制裁措施，如自由刑、罚金等；而行政刑法 则主要采用行政处罚措施，如警告、罚款等。
关于刑法公众认同的几点思考
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目录
• 刑法公众认同概述 • 刑法公众认同的核心要素 • 刑法公众认同的实现途径 • 刑法公众认同的挑战与对策 • 案例分析 • 总结与展望
01
刑法公众认同概述
定义与重要性
定义
刑法公众认同是指社会公众对刑法规范及其适用过程和结果的接受、认可和赞 同。
公众认同的体现
公众认同主要体现在刑法立法、司法解释、案件处理过程中，公众对刑法的信任和接受程 度，以及刑法与社会道德观念的契合程度。
公众认同面临的问题
当前，刑法公众认同面临诸多挑战，如法律专业性与社会需求的脱节、司法不公、刑法条 款的复杂性和不明确性等。
对未来刑法公众认同发展的展望
强化公众参与
推进司法公正
提高执法水平
加强执法人员的培训和教育，提高其执法水平和职业道德， 确保执法过程公正、公开、公平。
公正司法
司法独立
确保司法机关独立行使职权，不受外界 干扰和压力，保障司法公正和权威。
VS
司法公开
加强司法公开的力度，让公众了解司法程 序和结果，增强公众对司法的信任和认同 。
提高公众法律意识
普法教育
加强普法教育，提高公众的法律意识和素养，让公众了解刑法的价值和作用，增强公众对刑法的认同 感。
现代社会
在现代社会，随着媒体和网络技术 的发展，公众对刑法的关注和参与 程度越来越高，对刑法的认同也在 不断提升。
02
刑法公众认同的核心要素
公正性
法律公正
刑法作为法律体系的一部分，应 确保法律的公正性，即对犯罪行 为的惩罚应当与犯罪的严重程度
相适应，不偏袒任何一方。
司法公正
《柏浪涛讲刑法》笔记
《柏浪涛讲刑法》笔记【刑法总论】一、刑法论（一）刑法的功能1．保护法益﹣保障人权2．事实存疑时有利于被告（二）刑法的解释1．解释技巧：类推解释——扩大解释2．解释理由：文理解释（符合词意）、体系解释（一词多义、多词一义）、当然解释（举重以明轻、举轻以明重）、目的解释（保护法益）（三）刑法的原则1．罪刑法定原则（法无禁止皆可为）：保护国民预测可能性（不溯及既往、不类推）2．罪刑相适应原则：法益侵害性（客观）、可谴责性（主观）、人身危险性（再犯可能性）（四）刑法的效力1．空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖2．时间效力：从轻兼从旧（适用未决犯，事发、判决时间点）（司法解释有特殊）二、犯罪构成（一）定罪标准：两阶层犯罪构成体系1．客观要件﹣客观阻却事由行为主体、危害行为、危害结果、因果关系正当防卫、紧急避险、被害人承诺2．主观要件——主观阻却事由犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性3．共犯问题（满足客观要见即可认定为阶段性的"犯罪")（二）定罪方法：三段论1．大前提：法律规定的构成要件2．小前提：案件事实3．结论（一个行为触犯多个罪名：想象竞合犯，应当择一重罪论处）（三）客观要件一：行为主体1．个人真正身份犯（定罪身份）、不真正身份犯。
（量刑身份）、国家工作人员（公务）2．单位(1）主体资格：私营须有法人资格，其他不需要。
例：子公司（有资格）、分公司（无资格，特例：以分公司名义、为分公司谋利）(2）主观条件：成立主要目的是犯罪或主要从事活动是犯罪的只构成个人犯罪。
3．个人与单位(1）只有单位意志＋单位利益才是单位犯罪。
(2）如果单位实施了只能由个人承担的罪名（故意杀人、贷款诈骗罪)，则认为单位主要责任人的个人犯罪。
4．处罚(1）单位消失，追究主要责任人责任。
(2）单位合并，仍追究原单位责任。
（四）客观要件二：行为1．危害行为(1）特征：有体性、有意性、有害性。
国家工作人员的刑法认定
国家工作人员的刑法认定作者：张亚芬来源：《法制与社会》2018年第36期摘要国家工作人员是刑事法律上重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的特殊主体要件。
本文着重阐释刑事意义上的国家工作人员概念，陈述国家工作人员的认定依据和具体类型，通过探讨进一步清晰和明确国家工作人员的范围。
关键词国家工作人员身份从事公务作者简介：张亚芬，厦门市集美区人民法院工作人员。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.12.316一、刑事意义上的国家工作人员概念国家工作人员是刑法学上和刑事实践中重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的概念和定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的犯罪主体构成要件。
在刑法上，有三种犯罪情形涉及国家工作人员：一是国家工作人员为犯罪主体，比如贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等，犯罪主体只能是国家工作人员，非国家工作人员无法作为构成上述犯罪；二是犯罪行为指向的对象为国家工作人员，比如行贿罪、妨害公务罪等；三是对于国家机关工作人员作为犯罪主体应从重处罚，比如诬告陷害罪、非法拘禁罪等。
我国《刑法》第九十三条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”该法条条款并未将身份和公务行为分裂开来，而是将二者统一起来来定义国家工作人员，在对国家工作人员分类的基础上，将从事公务行为作为认定国家工作人员的本质属性。
这是我国从刑法部门法层面来确定国家工作人员，是我们界定判断国家工作人员的具体刑事标准和实践根据。
我国刑法该条款根据行为人的身份对国家工作人员一分为二，一为国家机关工作人员，二为准国家工作人员。
中华人民共和国刑法解读释义
中华人民共和国刑法解读释义
中华人民共和国刑法是中华人民共和国国家立法机关制定的法律，用来规范和约束国家成员的行为，并对违法者进行惩罚。
以下是对中华人民共和国刑法的解读释义：
1. 罪名划定：刑法列举了各类犯罪行为的罪名，包括贪污、受贿、贿赂、侵犯知识产权等。
解读刑法时，可以根据具体案例将犯罪行为与罪名进行对应。
2. 罪责划定：刑法明确了不同犯罪行为的刑罚幅度。
解读刑法时，需要结合刑法条文和司法解释，以确定具体犯罪行为的刑罚数额。
3. 犯罪构成要件解释：刑法规定了各类犯罪行为的构成要件，包括主观方面的故意和过失，以及客观方面的行为和结果。
解读刑法时，需要分析案件事实，确定是否符合构成要件的要求。
4. 常见辩护策略：解读刑法还可以帮助律师提出辩护策略。
比如，可以通过对刑法条文的解读，辩称被告人的行为不符合构成要件，或者主张有正当防卫、紧急避险等情节。
5. 刑事责任年龄和能力：刑法规定了刑事责任年龄和刑事责任能力，即具体年龄和心智能力要求。
解读刑法时，需要确定被告人是否符合刑事责任的年龄和能力要求。
6. 刑事处罚与外部因素：刑法对犯罪行为的处罚还受到一些外部因素的限制，如主观恶性、事后悔罪、自首、突发事件等。
解读刑法时，需要综合考虑这些因素，并在具体案件中进行权衡。
总之，对中华人民共和国刑法的解读释义需要结合具体案件和司法解释，以确保对刑法的正确理解和适用。
此外，刑法解读也需要考虑法律精神和司法公正的原则，以保证犯罪行为的公正、合法和公正处理。
试析“以国家工作人员论”的范围
试析“以国家工作人员论”的范围构成贪污、贿赂类罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。
我国新《刑法》第93条对国家工作人员作了界定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”对于新《刑法》第93条第一款之规定，因为较明确，故在司法实践中争议不大，而第二款关于“以国家工作人员论”的规定，由于涵盖范围广，又没有相应的司法解释来诠释，导致执法者认识、理解上很大的差异，造成了执法上的不统一和偏差。
那么，对于“以国家工作人员论”的范围如何确定呢，笔者有以下几点看法：“以国家工作人员论”有三层意思：一、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”1.所谓国有公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人发起设立的股份有限公司。
它的企业组织形式是股份有限公司和有限责任公司。
在实践中，有相当部分是非国有独资公司，如上市公司，国家的股份参与其中，这类公司是否具有国有公司的身份，《刑法》没有加以明确，争议很大。
笔者近日碰到这样一则案例：本市一家制药公司的一位业务代表甲，携带巨额药款潜逃，不知去向，该制药公司遂向我院举报，要求对该人追究刑事责任，接举报后，经调查，该公司系由中国丽珠制药集团同我市某局以及某私营企业三方共同投资设立。
因此，对该公司的业务员甲是否符合“国家工作人员论”的条件，承办同志在认识上产生了分岐。
第一种意见认为，非国有独资公司中国家资产没有达到100%，如认定其为国有公司，无法确定其中的国有资产数额，在实践中也难以操作、准确认定犯罪数额；第二种意见认为，应区分绝对控股和相对控股。
01 公务员制度的基本概念
三、公务员制度的政治地位
（三）公务员制度是政府为克服封建人事制 度和政党人事制度弊端的制度创新，是政府 管理行政和公共事务执行人的制度，其重心 并非在于形成一定的政治决策，而在于将政 治机关的决策执行和实现。为了实现对政治 机关决策的忠实执行，从而就产生了对执行 人的素质和办事能力的要求。
三、公务员制度的政治地位
一、公务员的含义
英国对公务员的定义（Civil Servant）《文官 统计资料（年刊）》：
“文官是以公民身份为王国政府服务，未在 政治（或司法）部门任职的工作人员；根据 特殊规定担任某些其他职务的人员；以个人 身份为王国政府服务，从王室的年俸中支取 薪金的工作人员。”
二、公务员的含义
美国公务员（Government Employer）： 在美国联邦行政机构中的所有的人员，并且 包括选举或政治任命产生的在政府中任职官 员。至于非经选举产生和非政治任命的官员 则称为职员。
不包括国会雇员和司法部门的人员。 并不限于文官，还包括军队组成人员等。
二、公务员的含义
日本在1947年通过了《国家公务员法》， 凡是在国家和地方政府机关、公共团体中， 从事公务的人员均被称为公务员，只有国会 议员例外。除去国会议员外，凡是由公共财 政支付工资的人员都被称为公务员。
二、公务员的含义
二、公务员的含义
俄罗斯1995年《俄罗斯国家公务员原则 法》：公务员是那些按照俄罗斯联邦法律规 定的制度，履行国家机关公职职责，由联邦 预算或相应的联邦主体支付工资的俄罗斯公 民。
二、公务员的含义
➢ 公务员是依法履行公职的工作人员：不同于在 私人企业或组织工作的人员；
➢ 公务员是纳入国家编制的工作人员：行政编制 工作人员的工资和日常办公费，由行政经费开 支，执行国家职能及政治体系管理职能的国家 权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国 家检察机会、党派机关、政协机关、人民团体 所使用的人员编制，列为国家行政编制；
《刑法分论》第八章贪污贿赂罪
– （二）司法认定与刑事处罚
• 九、巨额财产来源不明罪
– （一）概念与构成
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财 产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不 能说明其来源是合法的行为。
本罪的构成要件如下：
• 1.本罪的客观方面表现为，国家工作人员的财产或者支 出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来 源，本人不能说明其来源的行为，即构成巨额财产来源 不明的犯罪。
本罪的构成要件如下：
• 1.本罪的客观方面是上述单位违反国家规定，以单位 名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
• 2.本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体。
• 3.本罪的主观方面是故意，即明知是国有资产不应分配 而仍然予以私分。
• 4.本罪的客体是国有资产的所有权和国有单位职务行为 的廉洁性。
• 3.本罪的主观方面是故意。
• 4.本罪的客体同行贿罪的客体一样，都是职务行为的公 正性。
– （二）刑事处罚
• 八、介绍贿赂罪
– （一）概念与构成 介绍贿赂罪是指行为人向国家工作人员介绍贿赂，
情节严重的行为。
本罪的构成要件如下：
• 1.本罪的客观方面是指向国家工作人介绍贿赂，情节严 重的行为。
• 2.本罪的主体是一般主体，无论是否是国家工作人员均 可构成。
• 3.本罪的主观方面是故意。 • 4.本罪的客体是职务行为的公正性。
– （二）司法认定与刑事处罚
• 六、单位行贿罪
– （一）概念与构成
单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿， 或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、 手续费，情节严重的行为。
论刑法中国家工作人员的范围
款罪 和职务 侵 占罪 、 国家工 作人员 受贿罪 、 非 挪用 资 金 罪 。而职务 侵 占罪 、 国家 工作人 员受贿罪 、 用 非 挪 资金罪 与原来 的贪 污 罪 、 受贿 罪 、 挪用公 款罪和职 务 侵 占罪一个 最 大 的 区别 就是 犯罪 主体 的不 同 ： 者 前 是 非 国家工 作 人 员 ， 后 者 必须 是 国家 工 作人 员 。 而 那么 ， 如何 区 分这 些犯 罪 的主 体范 围就 成 了必须 解 决 的 问题 了 。 论 观点 的分 歧 以及我 国 “ 元化 ” 理 二 司 法解 释体 制 ． 直接 导 致相 关 司法解 释 的 冲突 。例 也 如 ，９ ５年 １ 月 ７日最高 人 民检 察 院《 于办理公 １９ １ 关 司 、 业人 员 受贿 、 占和挪 用公 司 、 企 侵 企业 资金 犯罪 案 件适 用 法律 的几 个 问题 的通 知 》 该通 知 规定 ， ， 公
及 生产 队长 等 ， 视 为 “ 可 其他 依 照 法律 从 事 公务 的
人 员 ”３ ［。 ｌ
正确 理解 国家 工作人 员 的范 围 ， 有理 论上 与实践 具
上的双 重意义 。
一
、
国家 工作人员 范围规定 的历史沿 革
在 司法实 践 中 ， 法部 门也 一直 将集 体经 济组 司 织 的工 作人 员认 定 为“ 他 从事公 务 的人员 ” 最高 其 。
从《 于严惩严 重破坏 经济的罪犯 的决定》 关 的规定 中
可 以看 出 。 当时 国家工作 人员 的范围包括 两类 ： 一类 是在 国家各级权 力机关 、 级行政机 关 、 各 各级 司法机 关、 队、 军 国营 企业 、 国家事业机构 中工作 的人员 ； 另
一
将 贪 污 罪 的 主体 扩 大 到 了集 体 经 济 组织 的工作 人 员。 这样 的规定 和 司法 解释是 当时社会 政治 、 经济体 制 以及与犯 罪行 为作斗 争 的形 势所必需 的。
论刑法的公众认同
前育 ：目前 ，我国对于刑法 的规范越 来越 多 ，在 １ ９ ９ ７年 刑法 的修 改中 ，制定了很多的刑法条文和刑法修正案 ，这些规 范制度使得刑法 对 犯 罪活动的判定越来越细密 ，然 而也正是 这些法律 法规 的制定和实 施 。 使 得刑法的内容越来越理论化和抽象化 ， 理论 的东西 太多 ，随着这股力 量 的膨胀 ，实践与理论 越来越背道而驰 。 刑法是要运 用到实践 的。是要 给公 众来 看的 ，但是刑法的更 改越来越 让公众看不懂 。 自然无法得到公 众 的认 同 ， 刑法公众认同的基本 内容 刑法 的主要 内容包 括刑法 的任务 、基本原则和适用 范围 ；犯罪和 刑 事 责任 ， 犯 罪的预备、未遂 和 中止 ，共 同犯 罪和 单位 犯罪 ；刑罚 的种 类 ，其中主刑有 ：管制 、拘役 、有期徒刑 、无期徒刑 、死 刑 ；其 中附加 刑有 ： 罚 金 、剥 夺 政 治权 利 、没 收 财产 ；量 刑 、累犯 、自首 和立 功、 数罪并罚 、缓刑 、假释和时效 ； 其他规定 。 刑法公众认 同的基本 内容 主要表现在与生 活礼仪 和规 范有效性相关 的方 面，对 于刑法公众认 同的基本 内容 ，没有一个十分全 面的解释 ，民 众 只是希望 能够看 到社会 正义 的伸张 ，好人有好报 ，坏人也 应该得到他 们相应 的惩处 ，而不是 只是将刑法作为摆设而没有实质 的效果 。刑法 的 公众认 同感 既重视对合法权益 的遵守 ，又可定规范性 的置 要性 ，不过在 不 同的时期 ，侧重 点会有所不 同。公众认 同一般是指人们 的信赖感 。刑 法 的公众认 同主要包括法益对 于个人 的意义和刑法规范与公 众认 同两方 面 的内容 。 二 、公 众认 同对刑 法理论及 制度 的影响 １ 、引进刑法公众认 同概 念可 以解 决一些争 议性 问题 。刑法 的公众 认 同理念有一种无形 的力量 。当这种公众认 同感被无 限放 大的时候 。它 可 以解决很 多争议性 的问题 。例如 因果关系 。以因果关系 为条件 。放入 到事件 当中，一切事情有 因必有果 ，考虑通常情况下产生这 种结果的原 因，将一些极端 的或者错误 的原 因和结果排除掉 ，解释能为 大众 所接受 的 因果关系 ，对于一些复杂 的案件来说 ，在处理这些案件 的时候 能够减 少一些不必要 的麻烦 。另外 ，从刑法 的公众认 同感的角度 去考虑 ，对于 与刑法相背离 的价值行为都应 当给予恰 当的处理 。这种处理方式 可能处 理范 围较广 ，但与刑法 的价值理论是相吻合的 。也考虑到 了公众 的认 同 感 的问题 。 ２ 、被害者承诺 的伤害 。对 于刑法 的公众认 同这个 问题 的考 虑 ，在 违法论的 问题处理上最为 明显。被害 者承诺是违 法案件 处理 的一部分 ， 在违法处理案件 中，并不是所有 的被害者承诺都是有效 的，也不 是所有 的承诺都考虑 了刑法 的公众认 同。比如 。在一般的赌博过程 中 ，特别是 些赌数较大 的赌博 中，经 常会有人 承诺 自己赌 输后砍 手指之类 的话 ， 这是一种变相 的骗钱方式 ；在很多的保险案件 中，有很多人 为了骗取 巨 额的保险资金而做 出伤害 自己的行为 ；在许多的交通案件 中，有 一些人 为了骗取赔偿金也做 出伤害 自己而加害于他人的行为等等 ，这些 都是承 诺 的伤害 ，这些承诺并没有考虑刑法的公众认同 ，也并不符合公 众的刑 法认 同感 。 ３ 、对故意的认定 。故意是相对于有 意而言 ，是一种对犯 罪的认识。 比如 ，在一个犯罪现场 ，行 为人并没 有犯罪 的行 为 。但在一 般人看 来 ， 甚至 自己也意识到他人会觉得这是一种犯罪行为 ，这样也应该追究 刑事 责任。这种意识并不是 所有 公众都 认识 ，也不 要求所 有人 都认 识 和认
论刑法中的“公务”
论刑法中的“公务”作者：康诚来源：《现代法学》2008年第04期摘要：关于刑法意义上的公务，要分别从内涵与外延上予以把握。
根据公务的统治性、管理性、服务性特征，可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”，其中，国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。
关于公务的外延，则须根据公权力特征和公共性特点来分析，基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容，刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。
关键词：公务；国家机关工作人员；犯罪主体；公权力中图分类号：DF61文献标识码：A收稿日期：2008-01-17作者简介：康诚(1974-)，男，四川安岳人，江西财经大学教授，江西省人民检察院检察官，法学博士。
虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇，然而，关于“公务”的含义，目前既没有对之进行立法界定，也没有形成理论共识，致使其含义相当模糊，有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。
例如，2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释，就是以“公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围，这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。
这样一来，《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明，(注：而且，有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难，例如妨害公务罪。
)以致于时常引发司法实践中的论争。
从一般意义上来看，公务指的就是公共领域的事务，即公共事务可解释为为了实现公共利益(Public Interest)(注：从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。
)所从事的事务，它是公共利益的外在体现。
(注：学理上通常认为，“公务”在狭义上包括国家行政管理事务，在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等，但是当前对“公务”一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。
刑法的机能名词解释
刑法的机能名词解释刑法作为现代法律体系中的一部分，旨在规范社会成员的行为，维护社会秩序和公平正义。
在刑法中涉及到许多机能名词，这些名词的释义对于理解刑法的本质和目标具有重要意义。
下面将对刑法的一些机能名词进行解释，以期深入揭示刑法的内涵。
1. 预防预防是刑法的一项重要机能。
它包括一系列措施和制度，旨在防止犯罪行为的发生或再次发生，并通过惩罚犯罪分子来起到威慑和震慑作用。
刑法通过对罪犯实施刑罚，向社会传递出犯罪行为将受到严厉惩罚的信号，从而降低犯罪的风险。
2. 效果刑法的效果机能是指通过刑罚手段对犯罪行为进行处罚，以实现社会公平和正义，从而达到维护社会秩序和安定的目标。
刑法的效果机能体现了法律的权威性和力量，将犯罪行为者置于法律的制裁之下，使其接受应有的惩罚，以平衡社会关系，并确保公民的人身、财产和其他权益的安全。
3. 补偿补偿是刑法中的一项机能，它旨在通过刑罚对犯罪行为所造成的损失和伤害进行补偿。
刑罚并不能完全恢复被害人的受损权益，但可以通过刑法机制对罪犯进行处罚，并追求一定的经济赔偿，以减轻被害人的经济压力和损失。
4. 教育刑法的教育机能具有重要的社会意义。
刑罚不仅仅是对犯罪行为者的一种惩罚，更重要的是通过刑罚的实施，传达法律对于犯罪行为的坚决否定和谴责，为社会提供一个道德教育的机会。
通过对罪犯的教育和教化，使其意识到自己的错误和罪行，重新树立正确的价值观，并改正自己的行为。
5. 社会康复刑法的目标并不仅仅是简单地对罪犯进行惩罚，更重要的是通过刑法机制帮助罪犯重新融入社会，实现社会康复。
通过刑法教育和改造手段，使罪犯认识到自己的错误，改变自己的行为，重新适应社会生活，减少再犯率，为社会创造一个和谐、安全的环境。
刑法的机能名词的解释，揭示了刑法的多重作用和目标。
预防机能以防止和威慑犯罪行为为导向，效果机能以维护社会公平和正义为目标，补偿机能以追求犯罪行为的赔偿为主线，教育机能以道德教育和改造罪犯为核心，社会康复机能以帮助罪犯重新融入社会为导向。
刑法上“公务”含义的若干问题研究
Studies of＂official duty＂in criminal law 作者： 贾成宽
作者机构： 北京工业职业技术学院社会科学系,北京100042
出版物刊名： 辽宁工程技术大学学报：社会科学版
页码： 8-11页
年卷期： 2011年 第1期
主题词： 刑法 公务 范围
摘要：刑法理论及司法实务对刑法上公务的含义迄今仍存在一些争议,刑法上公务的含义应当限制在刑法的国家工作人员的范围内。
在中国刑事立法中,集体事务不属于现行刑法中的公务;国有企业内国家公务的范围,原则上被国有企业聘为高管层的人员从事的高管工作属于国家公务;直接从事生产、运输、勤杂服务劳动的工人岗位的工作不属于国家公务;对于邮政工作人员实施的现行刑法第253条第2款的行为,应当分别情况处理。
如何理解贪污贿赂犯罪中的“从事公务”
如何理解贪污贿赂犯罪中的“从事公务”
何备战
【期刊名称】《陕西检察》
【年(卷),期】2002(000)005
【摘要】贪污贿赂犯罪的主体是国家工作人员。
对国家工作人员的范围，我国《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家公务人员论。
”这一规定明确指出了刑法意义上的国家工作人员与非国家工作人员的本质区别在于是否“从事公务”。
因此，探讨什么样的行为是“从事公务”、如何理解“从事公务”无论是在理论上还是实践上都有着重要的意义。
【总页数】2页(P36-37)
【作者】何备战
【作者单位】陕西省院侦查二处
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.论渎职犯罪中受委托从事公务人员在司法实践中的认定
2.贪污贿赂犯罪中“终身监禁”条款的理解与适用
3.对刑法中国家工作人员从事公务行为的理解
4.如何理
解“依法受委托从事公务”5.对刑法第93条中“从事公务”的理解——兼论国家工作人员的立法完善
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“客观的超过要素”视野下的主客观相统一原则
作者： 康诚
作者机构： 江西省人民检察院检察官
出版物刊名： 江西社会科学
页码： 203-207页
主题词： 主客观相统一;客观的超过要素;解释;犯罪构成
摘要：由于某些客观要素诸如犯罪数额、犯罪时间、犯罪地点可能成为“客观的超过要素”，所以，对刑法定罪中的主客观相统一原则必须进行新的诠释：首先，危害行为概念本身即是主客观要素的统一体，客观的超过要素和主观罪过统一于危害行为的评价当中；其次，主客观相统一原则并不要求行为人对所有客观要素都具有认识，仅要求对行为体素具有认识。
对“客观的超过要素”的承认，使得对主客观相统一的内涵认识更加深入，而不会导致客观归罪。
国家工作人员中关于公务的界定
浅谈国家工作人员范围的界定国家工作人员是我国刑法对特殊犯罪主体的称谓。
国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于职务和权力的特殊性可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。
作为职务犯罪的主体，刑法已经明确其范围，这对正确认定和处理职务犯罪，具有重要的现实意义。
刑法第九十三条规定：“国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”刑法对国家工作人员的定义是“依照法律从事公务”，这是国家工作人员的特征。
由此不难看出，是否依法从事的公务，是界定国家工作人员范围的依据，是国家工作人员概念的核心。
对此，如何理解刑法中“公务”这一概念，如何界定国家工作人员范围，浅谈我们的看法。
一、公务的特征所谓的公务，是指国家和集体的事务。
具体要体现出国家财政负担活动；管理国家财产；享受国家待遇的人员，而不是集体经济组织，基层群众自治组织的事务。
因此，提出以下特征：㈠事务性。
所谓公务，是指国家机关和集体事业单位的正常工作事务，其实也就是刑法中所说的公务，而不是居民委会、村委会的日常事务。
居民委会和村委会的事务，均不属刑法中规定的公务范围。
因为国家财政不负责他们的活动经费，工作人员也不享受国家工作人员的任何待遇同时，又不承担国家工作人员的责任和义务。
所以说只有享受国家工作人员待遇的才是从事公务的人员。
㈡职能性。
所谓职能，是指实现国家机关、国有企业、事业单位职能的活动。
对于国家司法机关来说，实现司法职能活动是公务；对于经济管理部门来说，实现该部门代表国家，对经济活动进行直接或间接干预职能的活动是公务；对于国有企业来说，实现企业对国有资产经营管理职能的活动是公务。
对于国家机关内部的管理活动，这些对本机构内部事务的管理活动也是该机构职能的组成部分，因此也属于公务活动。
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部门法研究 文章编号:1001-2397(2008)04-0081-08收稿日期:2008-01-17作者简介:康诚(1974-),男,四川安岳人,江西财经大学教授,江西省人民检察院检察官,法学博士。
论刑法中的“公务”康 诚(江西财经大学法学院,江西南昌 330013)摘 要:关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。
根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。
关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。
关键词:公务;国家机关工作人员;犯罪主体;公权力中图分类号:D F 61 文献标识码:A 虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于“公务”的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。
例如,2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以“公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围,这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。
这样一来,《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明,①以致于时常引发司法实践中的论争。
从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为为了实现公共利益(P u b l i c I n t e r e s t )②所从事的事务,它是公共利益的外在体现。
③这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施,具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。
由于公务的内容是相对恒定的,因此大体可以进行几种分类[1]。
首先,从纵向上可以把公务界定为不同层次:(1)全球性或国际性公务,例如维护世界和平、可持续发展的全球环境,构建统一的世界商品市场及服务市场等;(2)全国性公务,例如提供宪法、法律等制度安排,保障国家安全和防务,发展义务教育,进行跨地区基础设施、公共设施建设等;(3)地方性公务,例如地方城市道路建设、垃圾处理、街道照明等;(4)社区性公务,例如社区绿化与2008年7月第30卷第4期 Mo d e r nL a wS c i e n c e J u l y .2008V o l .30N o .4①②③而且,有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难,例如妨害公务罪。
从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉(P u b l i cW e l f a r e )、公共需要(P u b l i cN e e d )、公共使用(P u b l i cU s e )或公共目的(P u b l i c P u r p o s e )。
学理上通常认为,“公务”在狭义上包括国家行政管理事务,在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等,但是当前对“公务”一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。
(中国社会科学院法学研究所.法律辞典[M ].北京:法律出版社,2002:466.)环境、社区治安、社区基础设施等。
其次,从横向上也可以把公务区分为不同种类:(1)基础性公务,例如完善基础设施、实施公共工程;(2)管制性公务,例如施行宪法、法律等制度安排以及提供国家安全或地方安宁;(3)保障性公务,比如提供社会保障、疾病防控;(4)服务性公务,比如提供公共交通、医疗卫生保健等。
①不过公务的内容同时又具有不确定性。
这是因为,国家的职能在不断发展,社会福利也在日益完善,公共事务的内容会随着国家和社会的客观发展而变化,在确定一个国家特定时期公共事务的具体含义时,应将国家与社会变化之中的实际利益目标作为重要的判断依据,放之四海皆准或者一劳永逸的“公务”范畴是不存在的。
根据学者归纳,当前我国“公务”的内容包含以下几种:(1)国防、军事设施建设和国家安全的保障;(2)社会治安和公共秩序的维护;(3)法律法规的制定和实施;(4)社会公用设施建设及相关的教育、科学、文化、卫生、体育等事业的兴办;(5)道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等交通建设;(6)国家机关或公立机构办公场地和设施建设;(7)电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等社会公用事业建设;(8)环境保护、古文物和遗址保护;(9)矿产等自然资源的保护和开发;(10)发电站、水库、防汛等能源、水利国家基础设施建设;(11)救灾、防灾、救济贫困等社会救助、社会保障和福利事业。
笔者以为,这种归纳虽然未必全面,但足以说明公务含义的复杂性。
由于公务在内容上具有不确定性,并且在纵向层级和横向种类上又存在较为复杂的划分,因此具体到刑法的相关规范,“公务”的含义是指什么就必须进行细致的分析。
从内涵上看,国家工作人员和国家机关工作人员虽然都可以执行“公务”,但是刑法中的公务是否应当就此二者予以区分?从外延上看,公务似乎可以涵盖国家公务和集体公务,但是刑法中的公务是否真的包括以上两种?由于刑事立法和相关解释都没有予以明确规定,因而上述问题有待于从学理上进一步分析。
一、“公务”内涵的刑法解读———统治公务与社会公务 公务是公共事务,关于其含义的界定,笔者认为可将“公共事务”先行拆解,分别解释“公共”和“事务”,而后将两者相结合以形成对公务的完整诠释。
其中,何谓“事务”便是公务之内涵将要研究解决的问题。
(一)确定公务内涵的必要性公共事务虽然可能涉及基础性事务、管制性事务、保障性事务、服务性事务等多个种类,但这并非刑法视野下“公务”的当然内涵。
例如,国立医院救死扶伤的医疗行为、国立大学的授课讲学均可谓一般意义上的公共事务,但即便对其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害,往往也并不会牵涉到刑法中的滥用职权或者妨害公务。
而且在现代社会,国家机关、社会组织和事业单位都可能实际执行某种国家公务,上述各类公共事务中,虽然有的是由国家机关直接执行,有的却实际是由企业、事业单位或社会团体来完成的,②但在一般情况下,这些企业、事业单位职员即使执行某些国家公务(如国有财产的经营),也与《刑法》第九章规定的渎职罪无关,这是与国家机关工作人员执行公务的相应法律后果不同的。
之所以会形成这样的差别,其理由在于国家机关工作人员与国家工作人员所从事的公务,从刑法意义上予以考量的性质不同。
不过,二者究竟存在怎样的不同?由于“公务”的刑法内涵始终没有在立法上和学理上予以明确,成了一个悬而未决的问题。
从刑事立法上看,关于“公务”的诠释是阙如的。
我国1997年《刑法》第93条虽然对国家工作现 代 法 学 ①②还有学者认为,可以将公务划分为如下4个种类:一是最基础的事务,即涉及共同体生产力发展的公务;二是合理化的公共制度;三是对社会每个成员正当权利和自由的保障;四是提供每个社会成员都有可能受益的公共物品,包括公共安全、公共秩序、公共卫生等。
这种划分与上述横向划分类似,但是不如后者归纳清晰。
(韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析[J].法学论坛,2005(1): 7.)国家公务既可以由国家机关工作人员履行,也可以由国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员从事。
参见:赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997:780.人员的多种情形作出了清晰的规定,但是对国家工作人员“从事公务”的含义没有进一步解释。
此后, 2002年全国人大常委会关于渎职罪犯罪主体的规定也没有对国家机关工作人员从事的公务予以明确说明。
该解释规定,“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”,都可以成为渎职罪的犯罪主体。
可见,该立法解释把认定国家机关工作人员①的基点落在了“从事公务”上,这与《刑法》第93条把认定国家工作人员的基点落在“从事公务”上并无不同。
所以,不但从刑事立法上寻求“公务”内涵的直接答案是不可能的,而且试图通过刑事立法关于国家机关工作人员和国家工作人员范围的规定来认识“公务”内涵的思路也行不通。
因为,对刑法中“公务”的诠释,不但不能在职务犯罪主体的认定完成之后,相反,职务犯罪主体的界定还要靠解析“公务”的内涵才能完成。
从刑法学理上看,以往学者对“公务”给予关注的各种“公务论”,也只是将该学说的着眼点放在与“身份论”的对比上,并没有从正面阐述公务本身的含义。
而且,之前一些学理解释关于“公务”含义的表述也相当模糊,有的认为“公务”是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”[2],有的认为“公务”是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”[3]。
这些观点虽然都有一定的道理,但其实都是立于国家工作人员的视角来解释公务,即解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务,而不涉及国家机关工作人员所从事的公务,因此,既不能据以认定渎职罪主体所从事的公务,也不能用以识别妨害公务罪所涉及的公务,况且,前一学说以抽象的“职务行为”、“国家事务”来解释“公务”,是一种同义反复,实质意义不大。
这些“公务论”从区别国家工作人员与非国家工作人员的角度来说是有意义的,但是其功能限于将“国家工作人员”同“非国家工作人员”区分开来,并不能进一步将“国家机关工作人员”从“国家工作人员”中区别出来。
笔者认为,这个问题的解决有赖于从理论上进一步深入探究公务之内涵。
(二)确定公务内涵的标准由于很少有刑法学者涉足这一领域,因此把握刑法中作为规范的构成要素的“公务”并非易事,“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的区分也一直是困扰理论界和实务界的难题。
从刑法条文的文字表述上看,《刑法》分则中有多达19处的地方使用了“履行公务”、“从事公务”等用语,但是其中既涉及我们所公认的国家机关工作人员,同时也指向国家工作人员;而除了采用“公务”一词之外,《刑法》还有24处使用了“担任职务”、“执行职务”、“利用职务”等用语,也是同样涵盖了理论界和实务上公认的国家机关工作人员和国家工作人员这两类人员;《刑法》条文还有12处使用了“利用职权”或“滥用职权”;16处使用了“承担职责”或“履行职责”等,都存在相同的现象。
所以,仅从法律条文字面上的“公务”或者类似的词语,是无法真正确定“公务”内涵并运用于区分国家机关工作人员与国家工作人员的。
可见,把握“公务”这一要素的内涵还需另辟蹊径。
笔者认为,作为一种原则性的区分标准,不妨尝试把“公务”从理论上分成两类,即“社会公务”和“政府公务”。