德国婚姻法百年变革述评｜王葆莳｜学者视点｜来源：《德国研究》2012年第4期

德国婚姻法百年变革述评｜王葆莳｜学者视点｜来源：《德
国研究》2012年第4期
湖南师范大学王葆莳老师专题
1896年8月18日颁布的德国《民法典》第一次在全德境内统一了家庭法?《民法典》一方面体现了19世纪的保守精神,另一方面也反映了新的时代趋势?其进步意义主要体现在妇女地位的改善,例如妇女在人身法和财产法方面拥有和男子平等的权利;男女拥有平等的继承权;妇女和男子一样可以做监护人?在父母权力限制方面,《民法典》也采取了相当现代化的态度,对父母权力规定了诸多限制?该法典第2条和第1626条规定,子女满21岁的,父亲即自动失去“父母权力”,而不像以前那样还需要“从父权之下解放”的过程?德国纳粹政府上台后,为了实现其政治目的,尤其是其种族主义的主张,对婚姻法进行了一系列修订:1933年11月23日颁布的《防止滥用结婚和收养制度法》扩大了《民法典》中无效婚姻的范围;1938年《关于变更和补充家庭法规定以及无国籍人法律地位》重新规定了婚姻撤销制度,特别是增加了检察官对婚姻的撤销权(第1595a条【2】);1935年9月15日的《保护德意志血统和荣誉法》和《保护德国人民遗传健康法》也是种族主义和优生主义的产物?1938年吞并奥地利后,纳粹政权决定对结婚法和离婚法进行全面修订?1938年7月8日颁
布的《关于在奥地利和其他帝国领土上统一结婚法和离婚法的法律》(以下简称“1938年婚姻法”)将结婚法和离婚法从《民法典》中分离出来,形成单行法的立法模式?作为民族社会主义的产物,该法将种族法和血统健康法中的规定纳入婚姻法体系(第4?5?20和29条),并把“拒绝生育”和“提前绝育”规定为法定离婚理由(第48条和第53条)? 二战结束后，盟军管制委员会要求德国清理该法中“严重错误”的规定，修订后的法律于1946年３月１日生效，【3】但其中的大部分条款并未变动，特别是有关过错离婚和感情破裂离婚的规定，以及有关离婚后果的规定。

联邦德国成立后,立法者根据《基本法》的精神全面改革家庭法中的父权结构和对非婚生子女的歧视?特别是在进入20世纪70年代后,德国立法者在德国联邦宪法法院的敦促下对婚姻法进行大幅改造,一方面实现了《基本法》的要求,另一方面也开始重构家庭的理念和法律性质?其中的重要改革法案包括:(1)1957年6月18日通过的《民法领域的男女平权法》(以下简称“平权法”),力图在婚姻法领域实现男女平等;(2)1976年6月14日通过的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》(以下简称“1号改革法律”),进一步确立了男女平等原则,并在破裂原则的基础上重新规定了离婚法?该法还新设了增益补偿制度,并设立了家庭法院;(3)1998年5月4日通过的《重新规定结婚法的法律》,废止了“1938年婚姻法”,重新规定了结婚制
度;(4)2001年2月22日通过的《结束歧视同性共同生活的法律:生活伴侣关系法》,为同性恋者设立了类似于婚姻的法律制度;(5)2009年4月3日通过的《关于供养补偿的结构改革的法律》;(6)2009年7月6日通过的《关于修改增益补偿和监护法的法律》?（二）立法变迁中的价值取向总体来看，德国婚姻法的改革历史，在很大程度上就是一部在婚姻法领域实现男女平权等基本人权的斗争史。

特别是在联邦德国时期，婚姻法改革主要体现为宪法基本权利在婚姻法领域的贯彻。

这是因为，宪法中的基本权利是一国法律体系核心价值的体现，直接约束各国家机关。

基本权利首先表现为“防御权”，即调整公民和国家之间的关系，同时也构成一种客观的价值判断，从而具有“客观功能”。

【4】这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。

无论是法律的制订还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。

德国《基本法》涉及婚姻的规定包括：（１）第６条第１款：婚姻和家庭受国家之特别保护；（２）第３条：男女具有平等权利，任何人不得因性别遭受歧视或享有特权。

这就从基本权利的角度确立了婚姻法的改革方向。

欲理解德国《基本法》第６条第１款规定的“国家对婚姻的保护”，需首先认识到德国法中的“家庭”概念之变化。

自１８世纪以来，德国的家庭在功能上发生了重大变化，“家
庭”逐步失去其作为生产单位（家庭企业）的意义，而成为纯粹的生活单位。

与此同时，家庭关系内部联系大为增强。

从前的家庭更多地体现为一种法定的、客观存在于家庭成员间的角色分配，而现代的家庭观念更强调法律之外的、配偶之间以及父母子女之间的主观联系（例如配偶之间的爱情，父母子女之间的亲情等），这些主观上的感情联系只能在一定条件下受社会和法律的支配和调整。

【5】基于此种原因，家庭被视为具有高度人身属性的私人领域，该领域严格区别于公法和政治领域，法律不得随意干预。

故配偶双方在婚姻法中拥有较大的契约自由空间，只要不违反法律的强制性规定，就可以通过契约对婚姻人身效力、财产关系、婚后扶养等做出约定。

同时，德国现代婚姻法认为，【6】婚姻法应当从人本婚姻观念（PersonalesEheverstndnis）出发，同时兼顾婚姻的客观功能。

一方面，根据人本的婚姻观念，婚姻是男女之间具有高度人身属性的联系，双方在心灵和精神上的联系比法律更为重要。

据此，婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系，高尚的、情欲化的伴侣之爱才是婚姻的本质所在，婚姻法本身只有形式上的意义，只是从外部确证业已存在的内部联系。

另一方面，如果婚姻的法律状态完全取决于当事人的主观情绪，会危及婚姻在法律上的稳定性，因此人本婚姻观念必须和婚姻法中的强行法规定相结合。

婚姻法中的强行法规定以风俗习惯为其理论依据，国家应当通过法律
维护风俗习惯。

故婚姻即法律所规定的、将男女双方结合为法律上的伴侣关系，国家的法律必须为婚姻提供特殊保护。

虽然《基本法》第117条第1款规定:与本法第3条第2项(男女平等)抵触的法律,必须在1953年3月31日之前依照《基本法》进行调整?但直到法定的改革截止日期,德国立法者并没有提出具体的修订方案,这导致了德国联邦宪法法院的不
断干预,即通过判决实现法律上的两性平等,进而推动法律的变革?“通过法官法实现平权”,【7】也是德国婚姻法改革的特征之一?二、结婚、非婚同居和登记的生活伴侣：“生活共同体”概念之扩张（一）结婚自由的法律保障德国《基本法》第６条第１款规定：“婚姻与家庭应受国家之特别保护”。

这意味着：（１）国家必须尊重当事人的自主意愿，在尽可能小的范围内干预当事人的结婚意愿；任何一种对结婚的限制都必须具备充分的、合乎婚姻和家庭本质的理由。

（２）国家必须采取措施，保护婚姻的公示性、稳定性和持续力。

在保障结婚自由方面，德国婚姻法逐步缩小“结婚禁止性规定”，以尽可能实现婚姻自由。

１９９８年《重新规定结婚法的法律》废除了姻亲之间的结婚禁止，仅禁止直系血亲和有血缘关系的兄弟姐妹之间的结婚。

这意味着叔侄、堂兄妹以及姻亲之间不再存在婚姻障碍。

此外，《重新规定结婚法的法律》还废除了有关无效婚姻的规定，只保留了面向未来生效的“婚姻废止”制度。

据此，
即使当事人违反近亲结婚和重婚的禁止性规定，该婚姻也不是当然无效；必须由配偶、或者和配偶一方有婚姻或生活伴侣关系的第三人、或者有关行政机关提出废止申请，由法院通过裁判宣告废止该婚姻。

该裁判只能面向未来生效，不影响已经发生的婚姻效果。

另一方面，德国婚姻法持续强化对婚姻形式的强制性规定，以彰显婚姻的公示性和稳定性。

１８７５年２月６日通过的《帝国民事身份登记法》，第一次在全德国境内将“民事婚姻”设定为唯一有效的强制性结婚形式。

该法第６７条还规定，在民事身份登记机关登记之前，不能在教堂举行婚礼，除非一方当事人因患病而生命垂危并且无法推迟结婚，或者存在某种风俗习惯方面的紧急状况并且该状况无法以其他方式排除。

根据当时的法律，不遵守该规则而首先在教堂为当事人主持婚礼的神职人员
会受到刑事处罚。

【8】联邦德国成立后，联邦宪法法院将“世俗化的”民法婚姻确立为《基本法》第６条第１款的基础。

【9】（二）非婚同居关系的法律化
长期以来，非婚同居在德国被视为“姘居行为”而加以刑事处罚，并被认为是违反道德的行为。

但从２０世纪６０年代起，随着社会观念的转变，特别是性自主权的发展，自决的性行为不再受到刑法制裁。

其结果是，越来越多的人选择非婚同居的生活方式，“婚姻”日益受到“非婚共同生活”的挑战。

非婚共同生活完全取决于伴侣的自由决定，所以无
需特定法律形式，也不能像婚姻那样获得法律保护。

随之产生的问题是，未婚而共同生活的伴侣究竟具有何种法律地位，伴侣之间的争议如何处理，未婚同居是否产生积极的法律效果等，特别是对长期非婚共同生活的人，是否应当设立最低限度的法律规定？对于这个问题，德国在理论上存在三种不同的基本观点：【10】第一种观点认为，非婚共同生活是违反善良风俗之行为，应当完全排除在法律之外。

这种观点拒绝承认非婚共同生活的合法性，并且认为，就连民法的一般规范也应当尽可能少地适用于非婚共同生活者。

第二种观点承认未婚共同生活关系和婚姻存在事实上的相
似性，主张在一定程度上调和两种共同生活的形式；非婚共同生活毕竟产生了类似于婚姻的法律效果，因此可以将其视为“具有次等效力的婚姻”。

第三种观点处于上述两者之间，认为未婚共同生活关系在原则上有别于婚姻，因此不能直接适用有关婚姻的法律规定；但非婚共同生活是私法中的一个合法领域，故应当在一定程度上获得法律保护，使他们的合理诉求不至于被法院拒绝受理。

在立法上，德国采取第三种观点，即为非婚同居者提供了最低限度的法律保障，其法律适用规则为：（１）婚姻法原则上不能适用于非婚共同生活伴侣，因为婚姻法中的大多数规范均以婚姻的存在或曾经存在为前提。

但婚姻法中的个别具体规范并不以婚姻、而是以紧密的人身关系为适用条件，这些规范可以类推适用于
非婚共同生活关系。

例如照顾子女的非婚母亲可以向子女之父主张扶养费请求权，遭受家庭暴力的非婚共同生活者可以根据《家庭暴力保护法》提出救济。

（２）民法中关于财产关系的一般规定可以适用于非婚共同生活关系，包括合同、侵权、不当得利、无因管理等引起的债上请求权、物上请求权以及共有关系下的分割请求权。

（３）１９９８年的子女法改革规定，未婚同居父母也可以共同行使父母照顾，这使得婚生父母和非婚生父母不再具有本质区别。

虽然子女权利法改革没有直接涉及同居关系，但它为未婚父母设立的共同父母照顾会间接影响未婚同居的法律关系。

（４）非婚共同生活者可以通过约定来调整他们之间的法律关系。

这种约定不能因为非婚共同生活本身的道德瑕疵而归于无效，在赠与和遗嘱情形下也是如此。

虽然判例中认为，为获得婚外性交易或维持伴侣间性关系的财产处分约定，会因为违反善良风俗而归于无效；【11】但这只是例外情况，而不是通常意义上的非婚共同生活者约定。

总的来说，法院对此问题的一般态度是：只要某约定是为了实现长期稳定的、具有内在约束性的共同生活，即应有效，【12】包括对共同住房、家具和扶养关系的约定。

（三）同性恋关系的法律化同性恋者是否享有《基本法》第６条第１款意义上的制度保障？对此，联邦宪法法院认为，婚姻在概念上仅指男女的生活共同体，【13】故同性恋者不能要求结婚的权利，
其制度保障的诉请只能通过设立类似婚姻的制度加以实现。

【14】在德国社民党和绿党的共同努力下，德国议会于２００１年２月１６日通过了《关于停止歧视同性共同体的法律》（“生活伴侣关系法”），对同性恋关系进行法律规制。

生活伴侣关系法的目的在于，对同性伴侣设置类似于婚姻的制度，同时又不能等同于婚姻法，以免被批评为向同性恋者开放婚姻。

实际上，生活伴侣关系和婚姻的区别更多的是刻意为之，其形式意义大于实质意义。

【15】但这种策略显然奏效，联邦宪法法院确认该制度不违反宪法，即《基本法》第６条第１款并不阻止立法者对同性伴侣设置类似于婚姻法的权利和义务。

【16】这显然鼓励了立法者，使其在２００４年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的规定打造同性伴侣关系法，甚至连订婚和供养补偿都规定在同性伴侣关系法中，更不消说互相扶养和继承权利。

虽然同性伴侣双方无法共同收养，但法律上规定的“继子女收养”仍为其打开方便之门：生活伴侣一方可以单独收养另一方的子女，从而发生类似于共同收养的法律效果，即子女获得伴侣双方共同子女的法律地位，且伴侣双方共同享有子女照顾权（２００４年修正案第９条第７款第２句）。

其他亲子关系法上的规定也可以类推适用于登记伴侣关系。

可见，同性恋关系的法律化程度较非婚同居关系高得多，法律对后者仅设立了最低限度的法律保护，而对前者提供了类似婚姻的制度保障。

三、婚姻人身效力：男女平权的主战场男女平权原则主要体现在婚姻人身效力方面的规定?1900年的德国《民法典》仅在有限范围内实现了男女平权,立法者仍在总体上保留了
父权婚姻结构:男方仍是家庭生活中的主角,负责全面处理与家庭共同生活相关的事务(第1354条);男方姓氏自动成为婚姻姓氏和家庭姓氏(第1356?1616条);在法定财产制中,男方负责管理并使用女方的财产(第1363条);妇女在家庭中被定位为“有权负责共同的家庭事务”(第1356条第1款),并且以此为限享有对外处理权限,即“在家事效果范围内料理丈夫的事务并为丈夫的代理人”(第1357条)?1957年的平权法试图在婚姻法中实现男女平等,但由于传统意识中男方优
越地位的观念根深蒂固,该法并没有完全清除《民法典》中歧视妇女的规定,立法者更多地用“等值”代替“形式上的平等”,并期望以此调和《基本法》第3条第2款和传统家庭法观念的关系?【17】这一特征集中体现在婚姻的人身效力方面:家庭姓氏仍是丈夫的姓氏,新法仅规定女方有权将其出生姓氏
作为附件写在姓名中(第1355条);婚姻义务仍依照性别划分:妇女可以自主掌管家庭事务(第1356条第1款第1句),享有直接约束丈夫的“锁匙权”(日常家事代理权,第1357条);妇女的经济行为限于那些和家庭职责相关的活动,即与家务管理
和子女教养相关的活动(第1356条第1款第1句)?在子女法领域,子女的法定代理权仍和从前一样由男方单独享有(第
1629条)?此外,当父母对子女事务无法达成一致意见时,丈夫仍有单方决定权,只不过此种单方决定权受到监护法院的限制(第1628条)?联邦宪法法院无法容忍此种旧式的家庭结构,遂于1957年7月29日通过判决宣布关于父亲单方决定权和单方代理权的规定为无效?【18】但立法者对此并未作出反应,故在此问题上,法官法复取代立法长达20年之久?在联邦宪法法院的持续压力下,立法者在70年代通过了1号改革法律,力图根据男女平等之意旨对婚姻家庭法进行重构?该法用“平等”取代“等值性”,从而在诸多方面彻底贯彻了平权原则:配偶双方有权选择夫或妻的出生姓氏为共同婚姻姓氏(第1355条第1款第1句);其姓氏没有被选作婚姻姓氏的配偶一方,可以将其出生姓氏或结婚时所使用的姓氏附加于婚姻姓氏之前,即个人的“姓氏附件”,该姓氏附件不及于子女姓氏(第1355条第3款);配偶双方可以自行决定家务劳动和外出工作的角色分配,双方在选择和从事工作时应充分考虑另一方和家庭(第1356条);双方享有平等的日常家事代理权(第1357条);婚姻法中不再使用“丈夫”?“妻子”等措辞,而代之以“配偶一方或双方”,即使依据社会常识某种工作具有明显的性别特征,亦是如此?总之,法律不再为婚姻生活设立预期模式,而将所有事项都委诸于配偶双方的合意,这意味着夫妻双方在家庭生活中的契约自由空间大大增加? 但１号改革法律仍然没有实现完全的男女平等，例如该法没有明确规定夫妻
双方的平等决定权和共同代理权；若结婚时配偶双方没有就共同姓氏作出选择，则夫之姓氏依法直接成为婚姻姓氏（第１３５５条第２款第２句）。

针对此种情况,德国联邦宪法法院在1991年的一个判决中宣布,当时的《民法典》第1355条第2款第2句的规定违反《基本法》,要求立法者修改有关婚姻姓氏的规定?【19】1993年的《家庭姓氏权利法》以联邦宪法法院的判决为基础,对姓名法的规定作出了重大调整?该法取消了姓氏的强制统一原则,规定结婚者“应该”选择共同婚姻姓氏,而并非“必须”这样做(第1355条第1款)?当事人可以从夫或妻的出生姓氏中选择“婚姻姓氏”,但仍不能将双方姓氏结合为复姓(第1355条第2款)?但德国联邦宪法法院认为1993年的改革法仍有违宪嫌疑?【20】因为该法规定,当事人不能选择基于先前婚姻获得的姓氏为婚姻姓氏,而只能选择其出生姓氏?联邦宪法法院认为,这违反了《基本法》第2条第1款和第1款第1句?立法者不得不对婚姻姓氏法再次进行修订?由此产生了2005的修订案?【21】根据新法的规定,配偶双方不仅可以选择出生姓氏,也可以选择配偶一方基于先前婚姻或同居伴侣关系获得的姓氏(第1355条第2款)?
四、婚姻财产关系：平权观念和契约自治1957年的平权法将财产增益共有制(Zugewinngemeinschaft)规定为法定婚姻财产制(第1363-1390条),其目的是将平权思想扩展到配偶双方在婚姻存续期间所获的经济收益?在此财产制下,男女双
方的财产仍为各自所有,仅在财产制终结时才能主张其份额(第1371条)?配偶双方在婚姻期间的所有收益均被视为双方一起“赚来的”?特别是家庭主男或主妇的劳动也属于对共同财富增长的贡献,从而使他们可以分享配偶另一方的增益?就立法政策而言,这并不是说操持家务的一方对另一方的职业收入有协助作用,而是认为家务劳动和从事职业具有等值性,故一方配偶所要求分配的是自己应得之劳动收入?【22】这样一来就突破了形式上的平权原则,而体现为实质意义上的平等份额?此种思想后来进一步扩展到供养补偿制度和婚后扶养制度?根据平等原则(《基本法》第6条第2款)和宪法对婚姻的保护原则(《基本法》第6条第1款),联邦宪法法院认为,配偶双方对于婚姻期间获得的供养权利具有平等份额?【23】基于该判决,1976年的1号改革法律将增益共有制所体现的实体婚姻平等思想扩展到供养补偿制度:配偶双方在婚姻存续期间获得的供养地位,即在退休或丧失劳动能力时可获得的供养期待权,均属于夫妻双方共同所得,应平均分配(第1587条)?其基础理念是,配偶一方在婚姻期间获得的供养地位是双方共同努力得来的,所以离婚后要对另一方进行补偿?需要补偿的供养权益不仅包括私法上的养老金权利,也包括公法上的权利,尤其是基于法定养老保险和公务员供养法发生的供养权益?供养补偿制度在立法结构上类似于增益共有制:补偿必须在婚姻解除时才能实现;在婚姻期间获得较高
供养地位的配偶一方,必须向另一方补偿价值差额的一半?补偿可以通过权利实际分割或其他方式实现?但该供养补偿制度也存在结构性缺陷：补偿的客体是未来的期待或预期，但离婚发生时尚不能完全确认此种预期是否能够实现。

结果就经常出现这样的情况：离婚时虽然补偿了供养预期，后来却发现该补偿价值无法实现，或不能完全实现预期的数额。

更为麻烦的问题是，配偶获得的各种供养预期可能会因为不同的计价方式而无法互相比较，特别是完全动态的供养（即和收入变化挂钩的供养，例如公务员供养，动态社会养老金）和非动态或基本固定的供养之间存在重大差别。

即使借助《现金价值条例》对动态供养进行换算，也无法得到令人满意的结果。

所以联邦宪法法院要求立法机关尽快制订新规则，【24】并且指出，法院可以根据新规则对已经发生既判力的供养补偿裁判进行修改。

２００９年４月３日通过的《关于供养补偿的结构改革的法律》对供养补偿进行了全面修改。

立法者将核心规则从《民法典》中取出，放入独立的《供养补偿法》。

改革的目的是设立新的补偿技术：在一般情况下，不再计算配偶双方在婚姻期间各自获得的供养权利，也不再通过结算确定获得较高供养价值的配偶一方的补偿义务，而是根据配偶一方平分另一方在婚姻期间获得的供养价值的可能性来确定供养补偿。

只要情况允许，就应该将配偶双方在婚姻期间获得的所有供养权利进行物权法上
的分割。

配偶双方在婚姻期间都获得供养权利的，双方均享有权利并承担义务。

在特定情况下，新法允许进行债法上的补偿。

如前所述,德国婚姻法认为家庭是具有高度人身属性的私人领域,故配偶双方在婚姻法中拥有较大的意思自治空间,这一理念也体现在供养补偿制度的变革中?在1976年的1号改革法律中,立法者对契约自由持保留态度,虽然配偶双方可以在夫妻财产合同中就供养补偿进行明确约定,但如果双方在合同签订后1年内提出离婚申请,该协议不生效(第1408条第2款)?离婚时关于供养补偿的约定必须作成公证证书,且经家庭法院批准后才生效(第1587o条)?但2009年改革对契约自由采取了完全不同的态度?《供养补偿法》第6条第1款第1句明确规定,配偶双方可以就供养补偿进行约定?法律还例举了可以约定的内容(《供养补偿法》第6条第1款第2句),但当事人也可以约定其他内容?只要约定不存在有效性或执行方面的障碍,法院就必须尊重当事人的约定(《供养补偿法》第6条第2款)?新法废除了法院的批准保留,但契约自由的实体内容仍受到法院的审查限制,联邦宪法法院和联邦普通法院通过判例发展出一系列规则,对婚姻合同的内容进行控制?【25】为此法律规定,当事人的约定必须通过法院的“内容审查和实施结果审查”,才能产生法律上的约束力(《供养补偿法》,第8条第1款)?尽管有这些限制,立法者总体上还是允许配偶双方通过约定调整他们之间的供养补偿关系,这。