美国独立董事制度的演进及对我国的启示

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美国独立董事制度的演进及对我国的启示
LEARNING。SOHU。COM 2004-10-23 作者： 千轩信息制作 来源：千轩机构—银行培训专家
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一、美国独立董事制度产生的原因和演变过程
公司制企业的董事会成员，依据其是否是本公司的职员分为内部董事和外部董事两部分。内部董事也称“执行董事”，是指是本公司职员的董事，主要是由担任董事的本公司管理人员，如总经理、常务副总经理和公司其他一些主要内部利益相关者代表所组成。外部董事是指不是本公司职员的董事。它包括不参与公司管理和生产经营活动的公司外部股东和股东大会决议聘任的非股东的专家、学者等。外部董事依据同公司的关系的不同又分为关联（灰色）董事和独立董事。关联（灰色）董事一般占外部董事的比例为10%左右，他们通常与公司有较稳定的长期利益关系，或者与公司有密切的商务联系，或者通过提供风险资本、法律或咨询服务同公司建立紧密的利益关系，如商业伙伴、风险投资者、律师等。独立董事是指不在公司担任董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。
二、独立董事的比例、选拔机制、功能定位、在董事会中的地位及其与股东关系性质的变化
在英美等国家的公司中，早期实行的是“股东至上主义”基础上的单边治理模式。随着经济的发展，单边治理模式造成的公司剩余索取权与剩余控制权事实上的非对称分布，不利于公司的发展。公司治理模式开始由“股东至上主义”基础上的单边治理模式向“利益相关者原则”基础上的共同治理模式转化。20世纪80年代后，伴随着公司治理模式的转化，独立董事的人员构成、选拔机制、工作重心、功能定位、在董事会中的地位以及董事与股东关系的性质等都发生了明显的变化。
再次，独立董事的工作重心也发生了相应的变化。以往独立董事是股东或大股东的代言人，他们的工作重心是单纯保护股东利益，尤其是大股东的利益。现在独立董事的工作重心已由主要保护大股东的利益，转变为权衡所有主要利益相关者的利益，寻找各种利益相关者的利益均衡点。实践证明，由独立董事代表所有利益相关者进行公司战略决策和行使控制权，既可以大大简化了利益相关者为解决长期契约的不完全性，通过法人治理结构不断签订短期契约的困难和复杂性，节省了交易成本，又可以在随机事件发生时，迅速进行决策和及时进行管理，解决各利益相关者共同决策的滞后性。独立董事通常还在公司中充当合格的仲裁者和审批者的角色。20世纪80年代末，在美国28个治理区域通过的立法法案中，法律授权主要由独立董事组成的董事会以各种形式在它们的决策中权衡所有利益相关者的利益，进行科学合理的战略决策和控制经营。
其次，在独立董事选拔机制上也出现了一些显著的变化。在贯彻单边治理模式时，独立董事通常由大股东推荐，意味着大股东愿意为独立董事的决策失误买单。但由于大股东通常是选择让他们感到“舒服”或“安全”的独立董事，这常常会毁坏一个有效董事会所具有的权力平衡。在贯彻共同治理原则时，公司章程规定，不能由公司契约合作关系中某一利益个体或利益集团（大股东或经理人）单独选择、或推荐独立董事。独立董事是由一些原有的独立董事参加并领导的提名委员会提名，并由所有的利益相关者通过协商达到意见统一而选出，以避免独立董事不独立，而为少数股东和部分利益相关者服务。
三、美国独立董事制度及其演进过程对我国的启示
2001年8月中国证券会关于上市公司设立独立董事的指导意见公布后，在理论界和企业界引起了很大的争议。下面结合美国独立董事制度演变过程就我国独立董事制度相关问题谈点看法。 一是关于独立董事和监事会职能重叠的问题。反对我国设立独立董事制度的人的意见，主要集中在，我国公司制实行的是不同于英美的“二元制”治理模式中，已经设有监事会，现在又要把英美“一元制”模式中的独立董事制度引入，设有独立董事，这样会不会造成监事会和独立董事功能重叠的局面。在上文中我们已经谈过，现在独立董事的功能定位与过去比已经发生了实质性的变化，独立董事已由单纯的执行监督职能转变为监督职能和战略决策及战略管理职能并重的格局，而且后一个职能越来越突出地显现出来。随着独立董事功能定位的变化，独立董事的角色也发生了一定程度的转变，即从主要是治理角色转化为主要是管理角色。按照各国公司法的目前定位，董事会的基本功能有两个，一个是监督功能，包括明确责任和监督检查两个方面；另一个是战略决策和战略管理功能，包括制定公司发展战略和制定并执行公司的基本制度。独立董事要把很大一部分精力集中投入到分辩公司长期面临的威胁和发展的机遇等重大问题上，并依靠自己的个性、影响力和背景优势建立起良好的外部关系。因此，在“二元制”公司治理模式中引入独立董事以后，会在监事会和独立董事之间形成一定意义上的分工，或者说二者之间的职能各有所侧重。 二是关于是否给独立董事支付报酬的问题。从理论上说这是一个关系到股东与董事的关系性质的定位问题。我国上市公司规定，不在上市公司担任管理职务的董事均不在公司领取报酬。从而把股东与董事关系定位于董事信托关系，这是早期英美公司的通常做法。但事实说明，不领取报酬使许多独立董事完全成了一个摆设，徒有虚名。“郑百文”事件就足以证明这一点。从美国独立董事制度的发展和演变过程来看，向独立董事支付报酬是调动独立董事积极性，提高公司效率的重要手段，这也是国际上目前流行的有效做法。 三是关于独立董事的比例和功能定位问题。我国公司中独立董事的比例还比较小，因此要扩大独立董事的比例，使公司绝大多数董事会成员由独立董事担任，并在条件允许的情况下，由独立董事充当董事长，从而避免董事长兼任总经理。同时要强化独立董事的战略管理功能和构筑良好的社会关系及建立社会网络的功能。确保董事会对公司的战略性指导。
第四，独立董事的功能定位和在董事会中的地位发生了实质性的变化。美国独立董事制度建立初始阶段的动因是克服“一元制”治理模式中独立的监督机构缺位的弊端，由独立董事代替监事会的功能。因此，独立董事制度最初的功能定位是行使监督权力。现在，在美国公司中，独立董事的功能定位发生了根本性的变化，独立董事除了行使监督功能外，还要对企业的战略决策和经营管理负责，以及建立良好的社会关系，构筑关系网络。而且独立董事在董事会中的地位作用也相应地发生着变化，随着独立董事数量的增加，在董事会决策中，独立董事群体起了决定性作用。董事会的很大一部分实权掌握在独立董事手中。董事长一般也都由独立董事兼任，董事会中的报酬委员会、审计委员会、战略规划委员会和提名委员会的主席通常也由独立董事担任。这样做的目的有两个，一个是增强董事会决策的客观性、独立性和全面性；另一个是避免利益相关者之间的相互磨擦，降低交易成本，提高董事会的工作效率。
第五，股东和董事之间的关系性质发生了根本性的变化，由董事信托关系转化为委托代理关系。在美国公司中，股东和董事之间的关系的早期定位是董事信托关系，即以信任为基础，以委托为方式，由董事代表股东管理企业。董事信托关系和委托代理关系的本质区别，在于董事信托关系中，不需要向对方支付报酬，而在委托代理关系中是必须要向对方支付报酬的。在早期的单边治理情况下的公司制企业中，股东与董事的关系是董事信托关系，董事与经理之间的关系是委托代理关系，二者之间的性质是完全不同的。因为，那时，独立董事大多不获取报酬，只领取少量的车马费。在这种情况下，独立董事能够负责任地工作，完全是为了维护自己声望、地位，凭借的是自己的工作兴趣和管理企业方面的专长。而董事会是向经理人支付报酬的。在共同治理条件下，随着独立董事功能和作用的加强，为了有效地激励独立董事，大多数公司对独立董事都支付了报酬。现在按照英美公司的规则，董事会成员有作为董事会成员的一般收入，参加特殊会议另外有津贴，有些独立董事还持有公司的股票和获得股票期权，甚至于享有高额的退休收入。并且独立董事的报酬激励或报酬支付与公司法人利益有高度的关联性。在1993年至1998年的5年间，美国公司外部董事的收入上升了70%以上。如果说以前，独立董事是一个荣誉名称的话，现在独立董事越来越成为获取优厚报酬的高知识含量的一项独立的、实在的工作；如果说原来独立董事工作只是某些人业余时间从事的一项副业的话，现在独立董事是需要投人大量的时间，承担更多责任和法律义务的社会分工体系中的一个重要职业。在共同治理条件下，股东与董事之间，董事与经理之间关系的性质是完全相同的，都是委托代理关系。这也是人们通常把公司中股东与董事之间的关系称之为一级委托代理关系，而把董事与经理之间的关系称为二级委托代理关系的重要原因。
首先，董事会成员构成发生了巨大的变化，独立董事的比例大幅度上升。在上个世纪80年代以前，美国公司中独立董事所占的比例非常小，一般为2～3人。80年代以后，董事会成员构成中独立董事所占的比例大幅度提高。目前，在平均11人的董事会成员中，独立董事占到9名左右。1970～1980年的十年间，美国公司中出现了“用外部董事替换内部董事”的普遍现象。据统计，从1971～1983年，英美独立董事在董事会的平均比例从37%提高到53%。美国公司里独立董事在董事会中所占的比例约在60%左右。到2000年，美国独立董事在董事会的比例已达到了90%多。独立董事大多是有专长的人。独立董事的人员构成和知识结构表现为多样性，比如有懂财务会计的，有懂市场营销的，有懂技术研发和知识产权的，有懂金融资产和融资结构的，等等。独立董事中有些董事还曾担任过其他公司高级领导职务，并有非常好的业绩。被选聘的独立董事由于有系统的知识和经验，在面对复杂情况和不完全的信息进行决策时，有能力与经理人相抗衡。
虽然2002年安然事件的出现，使许多人对美国独立董事制度进一步提出了质疑，但人们对独立董事制度的热情并没有降低。Baysigner和Builer指出：1970-1ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ80年的十年间，十年之初具有较高比例的独立董事的公司平均来说在十年之后都有超乎寻常的业绩表现。因此，在美国，股东把独立董事的存在和比例的提高看成是公司发展过程中利好的因素。
在早期的美国公司中并不设有独立董事，并且实行的是“一元制”的治理模式。按照公司组织机构设置情况不同，人们通常把公司治理结构分为两种主要类型，一个是“二元制”的治理模式，一个是“一元制”的治理模式。在“二元制”治理模式中，公司不仅设有董事会，还设有监事会，董事会主要行使战略决策和经营管理职能，监事会行使监督职能。在“一元制”治理模式中，公司只设有董事会，不设有监事会，董事会既执行公司的战略决策和经营管理职能，又执行公司的监督职能，公司的战略决策和经营管理主体与监督主体完全重合，从而形成了作为监督职能承担者的董事监督同时作为战略决策和经营管理职能承担者的董事的“自己监督自己”的局面。使公司丧失了独立、有效的监督功能。“一元制”的治理模式在实践中产生了巨大的矛盾，导致了1970年前后，美国的一些公司就曾发生了一连串的类似于2002年安然、世通等公司出现的财务造假事件。为了避免各公司的财务造假，解决公司战略决策和经营管理者自己监督自己的矛盾，在外部股东的倡导下，美国的一些公司开始进行制度创新，自发地建立了独立董事制度，由独立董事来独立行使公司的监督职能。独立董事制度建立后，收到了一定的效果，得到了社会广泛认可，并被纽约证券交易所定为上市公司标准。1977年，经美国证券交易委员会批准，纽约证券交易所提议公司审计委员会完全由独立董事组成；美国全国券商协会也要求公司审计委员会中独立董事至少要占大多数。在20世纪70年代的银行危机后，联邦储蓄保险公司也开始执行新的审计委员会组成方案，要求一些较大的保险储蓄机构在组建审计委员会时，必须吸收相当数量的由银行和财务等方面专家充当的独立董事。90年代，美国《密歇根州公司法》率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且规定了独立董事的任命方法及其拥有的特殊权力。至此，独立董事制度由诱致性制度变迁转为强制性制度变迁，并得到了充分的发展。严格地说，美国最初并不是通过立法的形式建立独立董事制度的，而是通过纽约证券交易所以上市公司标准的形式要求所有上市公司必须建立独立董事制度。这样做，实际上起到了强行法规的作用。从以上分析可以看出，美国独立董事制度建立的一个重要原因是为了克服“一元制”的公司治理模式中独立的监督机构和监督职能缺位的弊病。