法的要素5

第 三 节 法 律 规 则
（三）法律规则的特征
明确性（可操作性强） 可预测性（指导性 三 节 法 律 规 则
（一）假定条件：法律规则的适用条 件和行为主体的行为条件 《婚姻法》第28条：“有负担能 力的祖父母、外祖父母，对于父母 已经死亡或父母无力抚养的未成年 的孙子女、外孙子女，有抚养的义 务。”
五、法律概念的定义方法
第 二 节 法 律 概 念

省略定义法 直接定义法 将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方 式。” 补充定义法
《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，

“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、
法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在 行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人 或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、 法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
——博登海默《法理学法律哲学与法律方法》
第 二 节 法 律 概 念
一、法律概念的含义
指对各种法律事实进行分析、 归纳、综合后，所抽象出的共同特 征并因而形成的权威性范畴。 表达功能 认识功能 提高法律合理化程度的功能
“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失，
第 二 节 法 律 概 念
违忠欺上谓之谩，背信藏巧谓之诈，亏礼 废节谓之不敬，两讼相趣谓之斗，两和相
委员会根据本法可以制定选举实施细则，
报全国人民代表大会常务委员会备案。”
第 三 节 法 律 规 则
准用性规则 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第21条规定：经营者假冒他人的注册商 标，擅自使用他人的企业名称或者姓名， 伪造或者冒用认证标志、名优标志等质 量标志，伪造产地，对商品质量作引人 误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品 质量法》的规定处罚。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
二、法的要素的特征



个别性和局部性。法的要素是独立单 位。 多样性和差别性。各个要素之间的地位 不是并列的，而有主次之分。 整体性和不可分性。法的要素之间具有 严密的结构和不可分割的相关性。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
三、国外学者对法的要素的分类
命令模式： 分析法学派的创始人英国法学 家奥斯丁认为：法律是主权者的命 令，如果人们不遵守或执行这种命 令，将要受到主权者的制裁。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
规则模式
新分析法学派的代表人物英国
学者哈特认为：法律是由第一性规
则和第二性规则构成的。第一性规
则要求人们去做或不做某种行为，
而不管他们愿意与否。第二性规则 是规定人们可以通过做某种事情或 表达某种意思，第二性规则包括承 认规则、改变规则和审判规则。
第 三 节 法 律 规 则
（二）行为模式：法律规则中规定人们如 何具体行为的方式。 可为模式 应为模式 勿为模式
第 三 节 法 律 规 则
（三）法律后果：法律规则对人们具 有法律意义的行为态度。包括合法 后果与违法后果。 《森林法》第12条：“在植树 造林、保护森林、森林管理以及林 业科学研究等方面成绩显著的单位 或者个人，由各级人民政府给予奖 励”
二、法律原则的种类
第 四 节 法 律 原 则
（一）公理性原则和政策性原则 （二）基本原则和具体原则 （三）实体性原则和程序性原则
三、法律原则与法律规则的区别
第 四 节 法 律 原 则
（一）法律原则比法律规则有更大的
宏观指导性。法律规则操作性更强。
（二）法律原则比法律规则有更强的
稳定性。
（三）适用方式不同
美国法社会学的代表人物庞德 认为：法律包括各种法令、技术和 理想。法令包括规则、原则、概念 和标准。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
四、我国学者对法的要素的分类
法律原则是法律要素的核心内 容；法律规则是法律要素的基本内 容；法律概念是形成法律原则、法 律规则的基本单位。
第 二 节 法 律 概 念
词语含义的不准确性
词语含义的变化
法律概念翻译的问题
法律中专有的概念
司法实践的需要
三、法律概念的分类
第 二 节 法 律 概 念
涉人概念、涉事概念、涉物概念
描述性概念、规范性概念 确定性概念、不确定性概念 一般法律概念、部门法律概念
四、法律概念的特点
第 二 节 法 律 概 念
明确性
规范性
法的要素
第一节 法的要素的含义
第 七 章 法 的 要 素
第二节 法律概念 第三节 法律规则 第四节 法律原则
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
一、法的要素的含义
法的要素是指那些相互联系和作 用的构成规范性文件的因素。

法的要素是法律系统的基础。 法的要素具有法律系统整体特征。 法的要素是从形式上认识法是什么。
“名不正，则言不顺； 言不顺，则事不成；事 不成，则礼乐不兴，礼 乐不兴，则刑罚不中； 刑罚不中，则民无所措 手足。” ——《论语· 子 路篇第十三》
第 二 节 法 律 概 念
概念乃是解决法律问题所必需的和必不可
少的工具。没有限定严格的专门概念，我们 就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有 概念，我们便无法将我们对法律的思考转变 为语言，也无法以一种可理解的方式把这些 思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概 念，那么整个法律大厦将化为灰烬。
第 三 节 法 律 规 则
三、法律规则的分类 （一）按照行为模式的不同 授权性规则:可以 有权利 有„ „自由 义务性规则: 命令性规则： 应当 应该 必 禁止性规则： 不得 禁止 权义复合规则:
第 三 节 法 律 规 则
（二）从法律规则形式特征上看 规范性规则 标准性规则 （三）从法律规则功能上看 调整性规则 构成性规则
第 二 节 法 律 概 念


主体概念
权利概念


义务概念
客体概念

事实概念
《民法通则》第十五条规定：
“公民以他的户籍所在地的居住地为
住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地视为住所” 统一性
第 二 节 法 律 概 念
《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指 以公开竞价的形式，将特定物品或者财产 权利转让给最高应价者的买卖方式。”
“具体行政行为是指国家行政机关和 行政机关工作人员、法律法规授权的组织、
害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓
之过失，逆节绝理谓之不道，陵上僭贵谓 之恶逆，将害未发谓之戕，唱首先言谓之 造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率， 不和谓之强，攻恶谓之略，三人谓之群，
取非其物谓之盗，货财之利谓之赃：凡二
十者，律义之较名也。”
二、法律概念的重要性
第 二 节 法 律 概 念
一词多义的问题
行政机关委托的组织或者个人在行政管理
活动中行使行政职权，针对特定的公民、 法人或者其他组织，就特定的具体事项， 作出的有关该公民、法人或者其他组织权 利义务的单方行为。”
一、法律规则的含义
第 三 节 法 律 规 则
（一）法律规范与法律规则 （二）法律规则的定义 明确规定法律上的权利、义务、责 任的准则、标准，或是赋予某种事实状 态以法律意义的指示、规定。
（四）按照主体的自主意愿性
第 三 节 法 律 规 则
强行性规则：
《刑事诉讼法》第180条规定：
“对被告人的上诉权，不得以任何借口 加以剥夺。” 任意性规则:
（五）按照法律规则内容的确定性程度
第 三 节 法 律 规 则
确定性规则 委托性规则 《选举法》第53条规定：“省、自
治区、直辖市的人民代表大会及其常务
第 四 节 法 律 原 则
1、法律原则的适用存在于法律 运作的全过程，法律规则的适用只 发生在将规则个别化场合。 2、当在使用过程中，原则与原 则、规则与规则相互冲突时选择的 方法不同。
3、法律原则的适用在某些情况
下可以排斥法律规则的适用。
第 四 节 法 律 原 则
1994年黄永斌与张学英相识，于1996年公 开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永斌被 确认为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾 他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄 的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其 去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一 半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒 绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以 原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈 夫的遗赠财产给原告的协议违反我国《民法通 则》第七条的“民事活动应当尊重社会公德” 的规定，宣告该遗赠协议无效。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
规则、政策、原则模式 新自然法学派代表人物美国学 者德沃金认为，法律不仅包括规则， 而且包括原则和政策。原则是表述 权利的，目的在于建立个人或团体 的权利。政策是表述社会目标的， 目的在于建立一种集体目标。
第 一 节 法 的 要 素 的 含 义
律令、技术、理想模式
注意：法律规则与法律条文的关系
第 三 节 法 律 规 则
《刑法》第245条：“非法搜查他 人身体、住宅，或者非法侵入他人住 宅的，处三年以下有期徒刑或者拘 役。” 《宪法》第37条：“禁止非法搜 查公民的身体。” 第39条：“禁止 非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
第 三 节 法 律 规 则
《合同法》第四十三条 当事人在订立合同的过程中知 悉的商业秘密，无论合同是否成立， 不得泄露或者不正当地使用。泄露 或者不正当地使用该商业秘密给对 方造成损失的，应当承担损害赔偿 责任。
第 四 节
一、法律原则的概念 法律原则是指可以为法律规则 提供某种基础或本源的综合性的、指 导性的原理和准则。法律原则通常反 映出立法者以法的形式所选择确定的 基本价值，体现了法律的主旨和精神