中华法系罪刑相适应原则探源_试论西周中刑原则

期的发展与变化，是对周初轻刑思想的修正，开创了中华法系罪刑相适应原则的先河，是日后诸多刑法适用原则的源头，
从中也能体察到现代刑法理论的踪迹，对考察中国古代刑法史的发展演变具有重要意义。
关键词：西周；明德慎罚；中刑；刑罚适用原则
作者简介：冯红（1979－）女，汉族，河北石家庄人，河北大学宋史研究中心博士研究生。
适用刑罚得当的“祥刑”可止乱，适用刑罚不当的“虐刑”
会致乱。
二、中刑原则的价值追求
从如下方面，我们可以体察西周中晚期的中刑、中罚 原则对罪刑相适应的价值追求。
1.区分故意与非故意 西周时期将行为人主观方面区分为故意与非故意，处
2009 年第 2 期
以不同的刑罚。这种区分并非始于西周，早在尧舜时期， 对故意与非故意就已有认识。③如“眚灾肆赦”，即如果犯 罪人出于非本意犯罪，应给予赦免。又言：“金作赎刑”， 孔安国传：“金，黄金，误而入刑，出黄金以赎罪……过而 有害，当缓赦之。”孔颖达疏：“若过误为害，原情非故者， 则缓纵而赦放之。”[1] 128-129，卷3《虞书·舜典》就是说对非本意的犯 罪，可以出金赎罪，减轻处罚，或者赦放之。④又如“宥过 无大，刑故无小”，孔安国传：“过误所犯，虽大必宥不忌； 故犯虽小，必刑。”[1] 135，卷4《虞书·大禹谟》对非本意犯罪，不论多 么严重，都能得到宽恕；对故意犯罪，无论多么轻微，都 要处刑，指明了故意与非故意犯罪的不同危害性。
2.犯罪动机不同，定罪量刑亦不同 犯罪动机是刺激行为人实施犯罪行为达到犯罪目的的 内心冲动或内心起因。在西周，常常依据行为人犯罪动机 的善恶，评定社会危害性的大小。不同的犯罪动机具有不 同的社会危害性，所以处以不同的刑罚，即“凡听五刑之 讼……意论轻重之序，慎测浅深之量，以别之。”[11] 1343，卷 13 《王制》意思是凡断狱，司法官吏应考虑行为人罪行的轻重， 谨慎测度行为人动机的善恶，以区别刑罚的轻重。正是“志 善而违法者免，志恶而合于法者诛”[6]567，卷 论心 10《刑德》文学曰 定罪。东汉马融言：“意善功恶，使出金赎，坐不戒慎者。” [7]28，卷 1《五帝本纪》裴骃集解引就是说对意善功恶者减轻或免除刑罚， 体现了中国传统法律中的伦理精神。 又如“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”[9] 878，卷 35《秋官·司 民》或者说“凡杀人而义者……令勿执。”[9]732，卷 符 14《地官·调人》 合礼义的杀人行为，不入罪。不同的杀人动机，不同的处 罚。杀人行为被分为普通杀人和依礼义的仇杀，又称“宜 杀”、“义杀”，对血亲复仇不为罪、不处罚，原始社会血亲 复仇的遗俗被合法化。这种合法化满足了当时社会政治和 经济上的需求。因为在西周，宗族制度与国家制度紧密结 合，维护家族之长与维护国君有着“异曲同工”之妙，小 农经济的生产方式决定了一家之长在统领家庭生产中的重 要地位。所以，维护家长权不仅关系着政治上的稳定，也 关系着经济上的繁荣。礼制的制定使得这种维护有了思想 理论的支持。于是，就出现了前面的“凡报仇雠者”则“杀 之无罪”的规定。 3.自首从轻 犯罪人事后的认罪表现反映了不同的主观恶性和人身 危险性，在西周时期，首次提出了对自首的处罚原则。如 “乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极阙辜，时乃 不可杀”，[1]203，卷 14《周书·康诰》②意思是行为人虽犯有大罪，但 不是坚持作恶，不知悔改，且又是过失入罪者，供认了全 部的犯罪事实，坦白了自己的罪过，即使犯有重罪，也可 不杀。这是关于自首制度的最早规定，包括自首与狭义的 坦白。正如明朝人丘濬认为：“此后世律文自首者免罪之条 所自出也。”[12]173，卷 100《慎刑宪·总论制刑之义上》第 713 册 4.区分“惟终”（惯犯）与“非终”（偶犯） “惟终”（惯犯）与“非终”（偶犯）体现了不同的人
亲，惟德是辅”[1]227，卷
。“明德慎罚” 17《周书·蔡仲之命》
[1]203，卷
14《周
书·康诰》要求在刑罚运行中罪刑相当、罚当其罪，以“慎罚”
体现“明德”，德与罚相互作用：徳指导刑罚的适用，掩盖
了刑罚的实质；刑罚的实施保障德的权威，二者互为依托、
相辅相成。
明德，又称“敬德”。郭沫若先生在分析西周金文的“德” 字指出：“德字照字面上看来是从徝（古直字）从心，意思 是把心思放端正。”并认为周人重德是“在一个‘敬’字上” [2] 336，卷 1。西周“明德慎罚”中的“德”与春秋时期的“德”， 二者内涵有别。前者，言以“慎罚”而立德，以“刑”的统 治手段成就德政之名，即“惟敬五刑，以成三德。”[1]249，卷 19 《周书·吕刑》后者，“德”已不再是政治目标，而是与刑并用，成 为刑之外的另一统治手段，正如“德莫厚焉，刑莫威焉。服 者怀德，二者畏刑。”[3]1808，卷 13《僖公十五年》
一、“明德”与“慎罚”的关系
西周时期的中刑、中想的具体化。周人认为“王敬
作所，不可不敬德。”[1]213，卷 15《周书·召诰》夏商朝亡国是由于“惟
不敬阙德，乃早坠阙命。”[1]213，卷 15《周书·召诰》上天不亲近谁，
不是商王专有的，上天只辅佑有贤德之人，是为“皇天无
① 参见崔永东《出土法律史料中的刑法思想》，载《北京大学学报》(哲社版), 1999 年第 1 期，第 139-145 页。 ②《史记》将“度”写作“居”，“及”写作“宜”。《史记·周本纪》：“何居非其宜与？”孔安国注：“当何所居，非唯及世轻重所宜
乎？”[7]138-139，卷 4《周本纪》 ③ 史料中所涉及的尧舜时期和夏商朝之事虽是后人之作，有儒家托古改制、神化尧舜之嫌，不足为据。但联系到西周时期诸多原则
到西周，对故意与非故意的区分规定地更加具体和明 确。箕子回答武王如何治国时言：“不协力极，不罹于咎， 皇则受之。”[1] 190，卷12《周书·洪范》意思是行为不合法则，但没 有陷入罪恶的人，应得到宽恕。又如周公告诫康叔：“人 有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不 可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极厥辜， 时乃不可杀。”[1] 203，卷14《周书·康诰》⑤当人犯有轻罪，但主观方 面是出于故意，或犯罪人属惯犯、再犯时，则要重罚；如 果人犯有重罪，但主观方面是出于过失，或者犯罪人属偶 犯、初犯时，则要轻罚，表现为重罪从轻、轻罪从重。又 如，“凡过而杀伤人者，以民成之”，东汉郑玄注：“过，无 本意也。”[9]732，卷14《秋官·司刺》意思是凡不是出于本意，而是过 误杀伤他人，由“调人”从中调节，和解之。
的官吏应当严惩。①
在历史文献中，对“中刑”也多有论述。如《易·讼》
辞云：“讼，……中吉。”[5]24，卷 2《大壮》即司法官吏执法时，只
有公平、公正、量刑适中、罪刑相适应，做到“兹式有慎，
以列用中罚”[1]232-233，卷 17《周书·立政》，“明于刑之中”[1] 248，卷 19《周
书·吕刑》，才能具有说服力，符合判案标准，以求“刑罚中，
民不怨。”[6]584，卷 10《周秦》周王告诫诸侯大臣善于用刑时言：“在
今尔安百姓，何择，非人？何敬，非刑？何度，非及。”[1]249，
卷 19《周书·吕刑》②就是说如今你们安定百姓，应当选择什么？不
是吉人吗？要谨慎地对待什么？不正是刑罚吗？要考虑什
么？不正是判断公正适宜吗？在量刑时，应共敬天帝之威，
2009 年第 2 期 第 34 卷(总第 146 期)
河北大学学报（哲学社会科学版）
Journal of Hebei University (Philosophy and Social Science)
中华法系罪刑相适应原则探源
——试论西周中刑原则
Vol.34 No.2 Apr., 2009
冯红
（河北大学 宋史研究中心，河北 保定 071002）
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法学研究
冯 红：中华法系罪刑相适应原则探源——试论西周中刑原则
象或结果，全不了解或了解不够。”而过失则是“认识不符 合实际，实际发生的事实出乎自己的意料。”[10]186可见在西 周时期，对主观罪过形式的区分不同于现代刑法理论的分 类，其故意与过失的内涵与外延不同与现代，不能简单地 将西周刑制的故意和过失与现代刑法理论等同。
的成熟程度，可推知很多原则并非始创于西周，而是长期刑事立法和司法经验的逐渐沉淀的结果。所以，关于尧舜时期和夏商朝 的探究能够为研究中国刑法史提供有益的参考和借鉴。 ④ 赎刑不是独立的刑种，而是一种刑罚执行方法，允许犯罪人交纳一定的财或物代替依法判处的刑罚。赎刑主要适用于过失犯罪， 大多数学者还认为赎刑也适用“疑罪”，对此还有待商榷。按王远瞻先生的观点“疑罪”中“疑”非为怀疑，应作“定”解。（参 见《吕刑“墨刑疑赦”条辨正》，收入杨一凡总主编《中国法制史考证》，北京：中国社会科学出版社，2003 年，甲编第一卷，第 262-273 页）对疑罪的处罚就是从赦，非从罚，不适用赎刑。除此之外，宋人朱熹有不同的观点，他认为赎刑是专门适用犯罪行 为轻微的人：“‘金作赎刑’，罪之极轻、虽入于鞭扑之刑，而情法犹有可议者也。”[8]1628，卷 37《晦庵文集·答郑景望》 ⑤ 眚，过失；终，常；典，法。参见江灏、钱宗武译注，周秉钧审校《今古文尚书全译》，贵阳：贵州人民出版社，1990 年版，第 278 页。
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失政败德，人心背离，此时当政者为缓和社会矛盾，重德而
刑中，实施的结果是西周史上的盛世、安定和中兴。三个时
期的“慎罚”含义也各有不同，第一个时期偏重于轻刑，后
两个时期偏重于中刑、中罚。可见，贯穿于西周始终的“明
德慎罚”思想在不同的历史背景和政治条件下，是不断发展
变化的：由“轻罚”演变为“中罚”。到西汉中期以后，“以
西周通过“慎罚”以实现“明德”，强调“敬明乃罚”， [1] 203，卷 14《周书·康诰》就是施以刑罚应谨慎严明。《尚书·立政》篇 中，周公谈论理政的法则时，四次提及“庶狱庶慎”，如：“庶 狱庶慎，惟有司之牧夫是训用违；庶狱庶慎，文王罔敢知于 兹。……相我受民，和我庶狱庶慎。时则勿有间之，自一话 一言。”最终强调“其勿误于庶狱庶慎”[1]232，卷 ，就 17《周书·立政》 是不要在各种狱讼案件和敕戒之事上犯错误，要严格执法。 在金文中，未见“明德慎罚”一词，只见“明德”与“慎罚” 单独使用。在金文中，“明德”又称“敬德”、“懿德”、“哲 德”、“元德”等；“慎罚”亦称“明刑”、“怀刑”。“金文中 凡载有‘明德慎罚’的铭文，大都汇集在三个时期：成康时 期、共懿时期和宣王时期。”[4] 122，甲编第一卷成康时期记载“慎罚” 铭文的铜器主要有三件：班簋、师旅鼎、大盂鼎。这时，逢 殷商末期社会动乱之后，周朝初定，提出明德慎罚的刑罚思 想。共懿时期记载“慎罚”铭文的铜器主要见于师望鼎、牧 簋、师虎簋、史墙盘和懿王时期的朕匜等。这时穆王失政败 德，共王即位，为缓和社会矛盾，提倡重德而刑中。宣王时 期记载“慎罚”铭文的铜器主要有宣王时期的毛公鼎。这时 厉王荒政残暴，宣王即位，提倡修德慎刑。从上可以看出， 成康时期、共懿时期和宣王时期的历史背景都是此前统治者