浅议订立劳动合同存在的问题及对策(定稿)

浅议订立劳动合同存在的问题及对策
内容摘要
建立劳动关系就应当订立劳动合同。

在劳动合同制度的逐步深入推进过程中，目前仍然存在着一些问题，特别是劳动合同的订立方面无论是在立法上还是在实践操作中都存在着一些问题和不足。

得出了以下的立法建议及对策。

首先，要加强劳动合同立法，并使之具有很强的操作性。

其次，政府应该加强对订立劳动合同的指导，建立订立劳动合同的报备案制度，再次，要突出集体合同对劳动合同的制约作用，发挥工会组织在集体协商、签订集体合同中的积极作用。

最后劳动者自身素质的提高也对订立好劳动合同有着重要的作用。

关键词劳动者用人单位劳动合同问题对策
浅议订立劳动合同存在的问题及对策
劳动合同制度从1982 年的试行，到1986 年的正式确立，再到1994 年《劳动法》颁布后的全面实施，应该说已经经历了由点到线、由线到面、由起步发展到渐趋成熟的过程。

但与劳动用工形式改革前已延用了近五十年的计划用工形式相比，劳动合同制度还显得稚嫩了一些。

立法上的缺欠、观念上的准备不足、实践操作中的种种问题仍阻碍着劳动合同制度的发展和劳动法制建设，更严重的是侵犯劳动者的权益。

这些问题的存在，是与我国的劳动立法的水平、执法的水平、用人单位与劳动者的法制观念以及我国劳动力市场很长一段时间内的供大于求的矛盾分不开的。

一、我国劳动合同订立中存在的主要问题
（一）立法上存在的不足
1、劳动合同订立的规定过于简单，不便操作
1994 年的《劳动法》是我国的第一部规范劳动关系的基本法律，十三章一百零七条的内容要想把劳动关系相关的内容都规定得具有很强的可操作性也不太可能。

但至于何时订立合同，怎样订立合同，在订立合同时如何体现法律规定的原则没有可具体操作的根据。

2、没有把订立劳动合同规定为用人单位的义务，在法律责任中也显得强制力不够
《劳动法》中规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”而不是明确将订立劳动合同规定为用人单位的义务。

还规定，用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。

”但在实践中，是否订立劳动合同、何时订立劳动合同、如何订立劳动合同、合同中应包含一些什么样的条款，主动权往往掌握在用人单位一方。

“故意拖延”也缺少相应的赔偿范围和尺度。

3、对事实劳动关系的保护缺少必要的法律规定
目前，虽然对事实劳动关系的保护不再有异议，但如何保护，保护到什么程度却没有明确的法律规定，特别是对书面劳动合同期满后形成的事实劳动关系在解除劳动关系时的经济补偿问题在实践中是一个很模糊的问题。

根据《劳动法》的规定：“终止劳动合同”没有经济补偿，一些“解除劳动合同”的情况有经济补偿，可是这里的“终止劳动关系”却是一个很不明确的概念。

在实践中有了这样的疑问：既然是以原条件继续履行合同，在没有法定和约定的合同终止条件出现的情况下，双方关系的结束为什么不能是“解除劳动合同”，
而生硬地制造出一个“终止劳动关系”来呢。

即便是“终止劳动关系”，那么，经济补偿金到底是给还是不给呢？仲裁实践中有给的，也有不给的；有按原合同期满后的工作年限给的，也有按本单位工作年限给的。

立法上的不足造成了执法上的混乱。

（二）观念上存在的问题
劳动者对于订立劳动合同知法、懂法的观念差。

由于劳动者整体素质与法律要求存在的差距，经常会有劳动者以一句：“我不懂，没人告诉我”回答了类似“订立劳动合同了吗？为什么不保管好你的合同？合同中怎么约定的？”等等这样的问话。

该不该订立合同他们不知道，怎样订立合同、订立一个什么样的合同他们就更没有愿望去了解。

他们关心的是有没有活干，给不给工资。

他们只认为：法律离他们很远，而工作的机会离他们很近，只有在利益受到侵犯时才找来《劳动法》看看，才发现原来法律离他们这么近，可是他们没有利用上，没有利用好。

而用人单位也同样存在这样的问题，当面对因不订立劳动合同而承受不利后果时，抱怨到：我们工作太忙了，没有时间去研究这样的问题。

用人单位和劳动者双方的合同意识或称契约意识淡薄是在订立劳动合同方面存在的另外一个观念上的问题。

但整个社会的契约意识的淡薄，使得用人单位和劳动者在订立劳动合同方面同样缺少很强的合同意识。

有的用人单位是把一样的格式合同像发传单一样发给所有的职工，让职工在合同上签字，而劳动者也像家长给学生签作业一样，大笔一挥，一签了事。

无论是用人单位还是劳动者，都没有把合同的签订与事后合同的履行联系起来看待。

更有甚者，还有这样的用人单位，让职工签过字之后，连看一看的过程都省略了，职工是否签字都不清楚，只有在职工要求辞时，才发现根本没有签字，显得很被动。

（三）实践上存在的问题
1、劳动合同文本过于格式化
劳动合同文本过于格式化，直接出现两种不利后果：
（1）合同的订立流于形式
最初，实行劳动合同制度的时候，无论是用人单位还是劳动者个人，对劳动合同的认识和掌握都还有一定的欠缺。

为了订立合同的规范和合法，政府的劳动行政主管部门制定出了统一的劳动合同文本。

不能否认的是，当初的格式劳动合同文本对刚刚实行劳动合同制度的用工形式，为订立劳动合同的双方当事人提供了很大的帮助。

但是，随着劳动合同制度的逐步被认识和接受，劳动合同对劳动关系双方的权利和义务的约束和指示在不断加强。

虽然由于用工单位和劳动关系的很大不同，劳动合同文本也出现了几大类，如一般合同文本、外来劳务工合同文本、外商投资企业合同文本等，但既然是格式合同文本，其中的内容就很难不原则，不面面俱到。

往往对于有着不同的生产经营特点的用人单位、不同的工作岗位，对劳动者的技能要求、劳动条件和工作环境，甚至工作时间规定上的差别无法充分体现出来。

（2）订立合同的过程中，双方当事人无法真正做到平等自愿、协商一致
在订立劳动合同之前，劳动者对用人单位的了解往往不是很多，要么是通过广告宣传，要么是通过招聘人员的讲解，要么是通过亲戚朋友的介绍。

本来，合同的订立过程应是双方协商认定的过程，是一个明确双方的权利和义务的过程。

在订立劳动合同之前，劳动者和用人单位双方的地位是完全平等的，二者可以自由协商劳动合同的内容。

但在现实中，无论建立劳动关系对于一个劳动者来说是多么的重要和需要慎重，“因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益，在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步”。

当格式化的劳动合同摆在劳动者面前时，他们的知情权经常是被忽略了，往往很难再去要求知晓用人单位的生产经营状况、内部规章制度，对于即将签订的合同已很少有或根本没有修改权。

劳动者根本就没有了与用人单位平等自愿地去协商进而达成一致的机会，而只有签字的份了。

2、用人单位在合同中强行规定一些违法和不确定的内容
有的用人单位与劳动者订立“霸王合同”：在女职工较多的单位约定在合同期内不得怀孕生育，如违反约定用人单位即可以违纪为理由解除劳动合同。

在一些容易发生工伤事故的岗位上约定：如发生伤亡事故，用人单位概不负责。

在有些劳动合同中，用人单位在劳动纪律、违约责任和解除劳动合同的条件等条款上只作原则性的约定，而同时约定按企业的规章制度来执行，埋下了很大的伏笔。

而劳动者或是由于自我保护意识差，或是由于对用人单位的良好期待，在订立劳动合同时并没有提出异议。

在合同的履行过程中，有的用人单位钻劳动合同的空子，制定了很多的内部规章制度，甚至用其不完全公布于劳动者的内部规章制度来修改合同，使得劳动者在履行劳动合同的过程中，或敢怒不敢言，或利益受损失，很大程度上增加了劳动争议的发生可能，加大了诉讼成本和经营成本。

3、存在大量的事实劳动关系
当前，事实劳动关系多数是以下两种情形出现：
首先，一些用人单位和劳动者在建立劳动关系时，选择不订立书面的劳动合同文本，而是口头约定一些劳动关系成立的基本条件，双方形成了事实上的劳动关系。

特别是一些流动性较大的行业，用工双方都不愿意订立书面劳动合同，劳动者想走就走，用人单位想开人就开人，双方都说不出什么。

其次，由于用人单位的过错，造成书面劳动合同的缺失，形成事实劳动关系。

为了减少缔约成本或是为了更加方便自由地用工，逃避履行合同中应当约定的义务，多数情况是缴纳社会保险费的义务，有的用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同，或是劳动合同期满后，故意不续订劳动合同。

而劳动者一方，或是根本就不知道应当订立合同，或是反复要求订立合同遭到拒绝后，为保住难得的就业机会而委曲求全了。

这样的事实劳动关系并不是双方选择的结果，而是弱肉强食的表现。

实践中，特别是对外来劳务工的使用，大量存在这样的事实劳动关系。

4、试用期不订立劳动合同
试用期是劳动者与用人单位相互选择、相互了解的过程。

对是否约定试用期，劳动法律法规并没有强制
性的规定，但试用并不是先试试再用，而是先录入再用。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》中第18 条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。

由此可见，是否有试用期可以约定，但试用期是否订立劳动合同不能约定，试用期应当订立劳动合同。

有一些这样的用人单位，钻劳动法上关于试用期如发现劳动者不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同而不必支付经济补偿金的空子，投机取巧使用试用期：试用期不订立劳动合同，同时约定长于法律规定的试用期，在试用期内规定较低的工资待遇，在试用期满时以不符合录用条件为由辞退职工。

目前，这样的情形在一些技术含量不是很高用工相对便宜的产业很多见，如保安、酒店的服务生等。

更有一些用人单位把试用期变相解释为实习期，无偿使用劳动者的劳动而不支付任何的劳动报酬。

5、订立合同时收取抵押金
劳动部、公安部、全国总工会对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取抵押金的问题做了明确的规定。

但直到今天，订立合同时收取押金的现象仍不显见，少则收几百，多则收几千。

对于收取合同押金的问题，用人单位也知道是不符合国家规定的，所以，不在合同中约定，而是约定在合同之外，而且往往是口头约定为合同期满，劳动者离开用人单位时返还。

而由于显而易见的原因，只能有很少的劳动者能够真的因为用人单位收取押金而拒绝与用人单位订立合同。

从某种意义上来讲，劳动者一旦失去了工作，就等于失去了生存的基础。

收也就收了，但现实中，能够正常将押金拿回的劳动者却寥寥。

6、政府监管的软弱无力
《劳动法》规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律法规的行为有权制止并责令改正。

”劳动合同的订立是劳动关系产生的前提和基础，所以对订立劳动合同的监管是在劳动关系产生之初最有效的监管。

政府对劳动合同订立的监管主要体现在二个方面：一是对合同的鉴证及上报备案要求，二是对订立劳动合同的监察处罚。

可是目前多数地方都显得苍白无力。

在《劳动法》颁布以后，有的省市对鉴证的合同的类型做过一些强制性的规定，如要求外资企业的自定劳动合同文本必须经劳动部门鉴证等。

但结果同样是越来越萎缩，用工单位能躲就躲了，或许不是因为自己的合同有问题，而是因为觉得太麻烦，没那个必要非要到政府去盖一个走过场的鉴证章。

而从政府主管部门的角度来说，一方面由于人力的问题，一方面由于能力的问题，也就得过且过了。

关于劳动合同的备案，有的地区曾有不使用由劳动行政部门制定的格式合同文本自行订立劳动合同的，应将合同文本报劳动行政部门备案的要求。

但由于在实践过程中，对劳动合同的订立情况根本做不到适时的监控，所以对备案的要求也只能停留在用人单位主动到劳动行政部门去的程度上，守株待兔，效果不好。

由于对合同订立中鉴证制度和备案要求的无法实现，使得劳动合同的订立处于一种真正的无政府状态。

对订立合同的监察处罚没有足够的力量。

获取信息的渠道不畅通，很难掌握第一手情况，只靠几年一度
的劳动合同检查，不能及时发现订立劳动合同中存在的问题。

即使发现了问题，也存在人力物力上的问题和处罚权限及处罚方式上的困难。

还会经常发生来自于“改善软环境”、“以宽松的环境招商引资”的有权部门和有权人士的干预。

二、立法建议及对策研究
（一）加强劳动合同立法
《劳动法》颁布以后，劳动合同作为一种制度在建立平等的劳动关系和劳动用工体系中占据了重要的地位，但十三章一百零七条的劳动法典实在与有着几亿劳动人口的泱泱大国不相匹配，特别是作为建立劳动关系基础的劳动合同仅在其中占有半章十七条。

劳动合同的立法随着《劳动法》的逐步深入贯彻和劳动合同制度完善的需要，越来越显得重要。

我国单行的《劳动合同法》始终难产，全国范围内的征求意见几上几下，至今也还未出炉。

对劳动者的保护，不仅需要采用私法性质的合同规范，而且需要采用公法性质的基准规范。

通过劳动合同的立法要真正做到使得劳动合同的订立无论在程序上，还是内容上都有法可依，而不是空泛的、原则的、不疼不痒的、有也行没有也行地放一些生硬冰冷的法条在那摆着，而是应该真正体现社会的现实和需要。

无论是修改完善现有的《劳动法》，还是制定《劳动合同法》，都应该着重解决以下这些问题：
1、把公平确立为订立和变更劳动合同的原则之一
以保护劳动者的权益为根本出发点，是劳动合同立法的宗旨。

基于这一立法宗旨，把公平确立为订立和变更劳动合同的原则十分必要。

立法是社会发展的需要，是现实社会发展水平的体现。

法律往往应该有时效性，一段时间的法律就应该体现一段时间的社会需要。

在现阶段，我国“时代性”的社会现实体现在劳动力市场明显的供大于求，劳动力结构矛盾突出，劳动者在订立劳动合同中难以改变弱势地位，只有一少部分的劳动者在订立劳动合同时能够与用人单位地位平等、订约自愿、协商达成一致。

只一味地在立法中强调平等、自愿、协商，很难真正实现劳动法的立法宗旨。

同时强调公平，让用人单位承担更多的义务、让用人单位接受更多的约束、让用人单位承受更多的不利后果，才是按照目前我国的“社会标准实事求是地待人处事”，是社会的需要。

其实，《劳动法》中对公平已有许多具体的体现，但明确规定为订立劳动合同的原则才能使得订立劳动合同的原则合理和完整。

将《劳动法》第十七条第一款修改为：“订立和变更劳动合同，应当遵循公平公正、平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

”
2、在立法中将劳动者订立劳动合同规定为用人单位的义务条款
是否订立劳动合同和订立什么样的劳动合同，在现实社会生活中，主动权主要掌握在用人单位手中。

由于是否订立劳动合同不是用人单位的义务，所以在法律责任中也就没有规定用人单位不与劳动者订立劳动合同时，而应承担的相应责任。

所以，首先应当将订立劳动合同规定为用人单位的义务，明确：“用人单位必须与劳动者订立劳动合同。

”相应的，在法律责任中也要规定：“如果用人单位故意、过失以及其他原因不与劳动者订立劳动合同，应当受到相应的行政处罚，同时并给予劳动者一定的经济补偿。

”同时明确处罚的尺度和
补偿的办法：“按不订立劳动合同的劳动者的人数每人一定金额的标准处罚用人单位，同时按在本单位工作年限给予劳动者一定的经济补偿。

”
3、明确规定订立劳动合同的期限及用人单位的告知义务
用人单位为躲避履行义务和承担责任，不可避免地会故意拖延订立劳动合同的时间，所以，仅仅将订立合同规定为用人单位的义务还不够，还应该将订立劳动合同的时间明确规定出来。

例如规定：“建立劳动关系应当签订劳动合同。

用人单位应当自招用员工之日起多少日以内与劳动者订立书面劳动合同，由双方各执一份。

”
4、加强关于事实劳动关系的立法
对事实劳动关系的保护与通过订立书面劳动合同而形成的劳动关系的保护应当区分开来。

如对解除劳动关系时的经济补偿和工资的支付标准等，在发生争议时，让用人单位承担更多的不利后果。

在双方没有证据又不能达成一致的情况下，对事实劳动关系的工资支付标准可做不低于本用人单位平均工资标准的认定。

而对现有的源于劳动部答复中的“终止劳动关系”的表述做等同于“解除劳动合同”的规定，要支付经济补偿金，支付的标准同样为本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资
（二）强化政府作用
劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。

劳动法为社会法范畴，劳动关系对社会公共利益的体现决定了政府干预的必要。

1、加强对订立劳动合同的指导，建立订立劳动合同的上报备案制度，提倡劳动合同鉴证
通过多种方式，灵活方便地对订立劳动合同的活动进行指导。

可以通过办班讲解对用人单位进行指导，通过各种媒介对劳动者进行订立合同的法律宣传。

有权的劳动合同鉴证部门，通常是政府的劳动和社会保障部门，要切实把劳动合同鉴证当作对劳动力市场的监管和对劳动者利益的保护的主要手段和途径。

对劳动合同的订立过程、内容依法进行认真有效的鉴证，防患于未然。

2、实现合同文本的多样化
政府的职能正在逐步地由强制向服务转变，为劳动合同双方当事人提供更贴近于市场和企业类型的、更多形式的合同文本就是对于劳动合同订立的最有效的服务。

政府应加强对劳动合同订立的法律法规的研究和对现实需求的调查，针对不同的行业、不同性质的用人单位、不同的岗位制定出更多、更合理的合同文本。

同时，也可以鼓励有能力自行制定本单位格式劳动合同的用人单位使用本单位的格式合同，以便于更符合劳动关系的真实情况。

3、加强对订立劳动合同的监察，加大处罚力度
对于用人单位在签订劳动合同中的违法、违规行为，尤其是在订立劳动合同时用人单位以强欺弱、故意拖延不签合同或合同期满故意不续签合同【要区分故意、过失以及其他原因】、在合同中强行规定违法条款、
强行收取入厂抵押金和试用期不订立合同的行为，要给予高度的重视，及时给予纠正和处罚，以免发生更严重的后果。

在当前，用人单位或经营者的法律意识不强的情况下，对违法、违规行为的重罚不失为一种行之有效的办法。

还可以对不按照法律的规定订立劳动合同的用人单位实行“一票否决制”，即只要没有按照法律的规定订立劳动合同，就不予工商年检，银行不予贷款等。

4、加强对就业工作的投入，创造更多的就业机会
更多的就业机会是改善劳动者在订立劳动合同时的不利地位的有效手段。

政府应加强对统一的劳动力市场的管理，规范劳动用人制度，促进劳动力资源的合理分配。

加大对劳动者的职业技能培训，逐步解决就业结构上的突出矛盾。

大量进城的农村富余劳动力和大龄失业人员数量的增加，使得有限的就业机会弥足珍贵。

（三）强化集体合同效能，发挥工会组织的作用
集体合同是调整劳动关系的主要手段，它与劳动合同共同发挥着确定和稳定劳动关系的作用。

集体合同规定了不低于任何劳动合同的劳动标准，是制定劳动合同的重要依据。

集体合同一般都是通过集体协商谈判达成一致的，是集体的力量体现，往往更切实地与本企业的实际情况，如企业的效益、企业的发展、企业主的承受能力相联系，它可以使劳动者实现一些劳动合同所无法对抗和争取的利益。

发挥集体合同的作用，重要的一点是发挥企业工会组织的作用。

我国的工会组织不同于西方的工会，工会的一些权利和地位是法律所赋予和保护的。

但目前工会工作缺少独立性，尤其是企业工会，在人、财、物上的依赖企业、受制于企业，使得工会出现“吃人家的口软，拿人家的手短”的不利局面。

所以必须改变工会的组织现状，使企业工会在人、财、物上都与企业进行“母子分离”，由地方工会或企业工会自己兴办的产业来养活自己。

同时，加强基层工会的建设，提高工会工作者的协商谈判能力。

工会工作者应成为集体合同的专家，协商谈判的高手。

只有这样的企业工会，才能有理有节地代表劳动者与企业的老板去谈判、去帮助劳动者争取利益。

（四）提高劳动者本身的法律意识
劳动者自身法律意识的增强，才能改变劳动者在与用人单位订立劳动合同中的弱势地位。

出了问题不能总是靠找政府，应该说现在的靠自己、找市场的意识有所增强，但还远远不够。

自身的强大，才可以更强地去对抗。

劳动者应该有一种不仅仅满足于有一个活干的低级需求上，而是应该不断地去提高自己的素质，加强对各种职业知识的学习和自身技能的提高，提高知法、懂法、守法的自觉性。

改变目前只有在个别的行业或岗位中，只有个别的人可以向老板“叫板”的现状。

参考文献：
1、梁书文等主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1997 年版。

2、马强：《劳动合同若干问题研究》，载《中国人民大学学报》，2001 年第1 期。