浅议订立劳动合同存在的问题及对策(定稿)

浅议订立劳动合同存在的问题及对策

内容摘要

建立劳动关系就应当订立劳动合同。在劳动合同制度的逐步深入推进过程中，目前仍然存在着一些问题，特别是劳动合同的订立方面无论是在立法上还是在实践操作中都存在着一些问题和不足。得出了以下的立法建议及对策。首先，要加强劳动合同立法，并使之具有很强的操作性。其次，政府应该加强对订立劳动合同的指导，建立订立劳动合同的报备案制度，再次，要突出集体合同对劳动合同的制约作用，发挥工会组织在集体协商、签订集体合同中的积极作用。最后劳动者自身素质的提高也对订立好劳动合同有着重要的作用。

关键词劳动者用人单位劳动合同问题对策

浅议订立劳动合同存在的问题及对策

劳动合同制度从1982 年的试行，到1986 年的正式确立，再到1994 年《劳动法》颁布后的全面实施，应该说已经经历了由点到线、由线到面、由起步发展到渐趋成熟的过程。但与劳动用工形式改革前已延用了近五十年的计划用工形式相比，劳动合同制度还显得稚嫩了一些。立法上的缺欠、观念上的准备不足、实践操作中的种种问题仍阻碍着劳动合同制度的发展和劳动法制建设，更严重的是侵犯劳动者的权益。这些问题的存在，是与我国的劳动立法的水平、执法的水平、用人单位与劳动者的法制观念以及我国劳动力市场很长一段时间内的供大于求的矛盾分不开的。

一、我国劳动合同订立中存在的主要问题

（一）立法上存在的不足

1、劳动合同订立的规定过于简单，不便操作

1994 年的《劳动法》是我国的第一部规范劳动关系的基本法律，十三章一百零七条的内容要想把劳动关系相关的内容都规定得具有很强的可操作性也不太可能。但至于何时订立合同，怎样订立合同，在订立合同时如何体现法律规定的原则没有可具体操作的根据。

2、没有把订立劳动合同规定为用人单位的义务，在法律责任中也显得强制力不够

《劳动法》中规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”而不是明确将订立劳动合同规定为用人单位的义务。还规定，用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”但在实践中，是否订立劳动合同、何时订立劳动合同、如何订立劳动合同、合同中应包含一些什么样的条款，主动权往往掌握在用人单位一方。“故意拖延”也缺少相应的赔偿范围和尺度。

3、对事实劳动关系的保护缺少必要的法律规定

目前，虽然对事实劳动关系的保护不再有异议，但如何保护，保护到什么程度却没有明确的法律规定，特别是对书面劳动合同期满后形成的事实劳动关系在解除劳动关系时的经济补偿问题在实践中是一个很模糊的问题。根据《劳动法》的规定：“终止劳动合同”没有经济补偿，一些“解除劳动合同”的情况有经济补偿，可是这里的“终止劳动关系”却是一个很不明确的概念。在实践中有了这样的疑问：既然是以原条件继续履行合同，在没有法定和约定的合同终止条件出现的情况下，双方关系的结束为什么不能是“解除劳动合同”，

而生硬地制造出一个“终止劳动关系”来呢。即便是“终止劳动关系”，那么，经济补偿金到底是给还是不给呢？仲裁实践中有给的，也有不给的；有按原合同期满后的工作年限给的，也有按本单位工作年限给的。立法上的不足造成了执法上的混乱。

（二）观念上存在的问题

劳动者对于订立劳动合同知法、懂法的观念差。由于劳动者整体素质与法律要求存在的差距，经常会有劳动者以一句：“我不懂，没人告诉我”回答了类似“订立劳动合同了吗？为什么不保管好你的合同？合同中怎么约定的？”等等这样的问话。该不该订立合同他们不知道，怎样订立合同、订立一个什么样的合同他们就更没有愿望去了解。他们关心的是有没有活干，给不给工资。他们只认为：法律离他们很远，而工作的机会离他们很近，只有在利益受到侵犯时才找来《劳动法》看看，才发现原来法律离他们这么近，可是他们没有利用上，没有利用好。而用人单位也同样存在这样的问题，当面对因不订立劳动合同而承受不利后果时，抱怨到：我们工作太忙了，没有时间去研究这样的问题。

用人单位和劳动者双方的合同意识或称契约意识淡薄是在订立劳动合同方面存在的另外一个观念上的问题。但整个社会的契约意识的淡薄，使得用人单位和劳动者在订立劳动合同方面同样缺少很强的合同意识。有的用人单位是把一样的格式合同像发传单一样发给所有的职工，让职工在合同上签字，而劳动者也像家长给学生签作业一样，大笔一挥，一签了事。无论是用人单位还是劳动者，都没有把合同的签订与事后合同的履行联系起来看待。更有甚者，还有这样的用人单位，让职工签过字之后，连看一看的过程都省略了，职工是否签字都不清楚，只有在职工要求辞时，才发现根本没有签字，显得很被动。

（三）实践上存在的问题

1、劳动合同文本过于格式化

劳动合同文本过于格式化，直接出现两种不利后果：

（1）合同的订立流于形式

最初，实行劳动合同制度的时候，无论是用人单位还是劳动者个人，对劳动合同的认识和掌握都还有一定的欠缺。为了订立合同的规范和合法，政府的劳动行政主管部门制定出了统一的劳动合同文本。不能否认的是，当初的格式劳动合同文本对刚刚实行劳动合同制度的用工形式，为订立劳动合同的双方当事人提供了很大的帮助。但是，随着劳动合同制度的逐步被认识和接受，劳动合同对劳动关系双方的权利和义务的约束和指示在不断加强。虽然由于用工单位和劳动关系的很大不同，劳动合同文本也出现了几大类，如一般合同文本、外来劳务工合同文本、外商投资企业合同文本等，但既然是格式合同文本，其中的内容就很难不原则，不面面俱到。往往对于有着不同的生产经营特点的用人单位、不同的工作岗位，对劳动者的技能要求、劳动条件和工作环境，甚至工作时间规定上的差别无法充分体现出来。

（2）订立合同的过程中，双方当事人无法真正做到平等自愿、协商一致

在订立劳动合同之前，劳动者对用人单位的了解往往不是很多，要么是通过广告宣传，要么是通过招聘人员的讲解，要么是通过亲戚朋友的介绍。本来，合同的订立过程应是双方协商认定的过程，是一个明确双方的权利和义务的过程。在订立劳动合同之前，劳动者和用人单位双方的地位是完全平等的，二者可以自由协商劳动合同的内容。但在现实中，无论建立劳动关系对于一个劳动者来说是多么的重要和需要慎重，“因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益，在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步”。当格式化的劳动合同摆在劳动者面前时，他们的知情权经常是被忽略了，往往很难再去要求知晓用人单位的生产经营状况、内部规章制度，对于即将签订的合同已很少有或根本没有修改权。劳动者根本就没有了与用人单位平等自愿地去协商进而达成一致的机会，而只有签字的份了。

2、用人单位在合同中强行规定一些违法和不确定的内容

有的用人单位与劳动者订立“霸王合同”：在女职工较多的单位约定在合同期内不得怀孕生育，如违反约定用人单位即可以违纪为理由解除劳动合同。在一些容易发生工伤事故的岗位上约定：如发生伤亡事故，用人单位概不负责。在有些劳动合同中，用人单位在劳动纪律、违约责任和解除劳动合同的条件等条款上只作原则性的约定，而同时约定按企业的规章制度来执行，埋下了很大的伏笔。而劳动者或是由于自我保护意识差，或是由于对用人单位的良好期待，在订立劳动合同时并没有提出异议。在合同的履行过程中，有的用人单位钻劳动合同的空子，制定了很多的内部规章制度，甚至用其不完全公布于劳动者的内部规章制度来修改合同，使得劳动者在履行劳动合同的过程中，或敢怒不敢言，或利益受损失，很大程度上增加了劳动争议的发生可能，加大了诉讼成本和经营成本。

3、存在大量的事实劳动关系

当前，事实劳动关系多数是以下两种情形出现：

首先，一些用人单位和劳动者在建立劳动关系时，选择不订立书面的劳动合同文本，而是口头约定一些劳动关系成立的基本条件，双方形成了事实上的劳动关系。特别是一些流动性较大的行业，用工双方都不愿意订立书面劳动合同，劳动者想走就走，用人单位想开人就开人，双方都说不出什么。

其次，由于用人单位的过错，造成书面劳动合同的缺失，形成事实劳动关系。为了减少缔约成本或是为了更加方便自由地用工，逃避履行合同中应当约定的义务，多数情况是缴纳社会保险费的义务，有的用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同，或是劳动合同期满后，故意不续订劳动合同。而劳动者一方，或是根本就不知道应当订立合同，或是反复要求订立合同遭到拒绝后，为保住难得的就业机会而委曲求全了。这样的事实劳动关系并不是双方选择的结果，而是弱肉强食的表现。实践中，特别是对外来劳务工的使用，大量存在这样的事实劳动关系。

4、试用期不订立劳动合同

试用期是劳动者与用人单位相互选择、相互了解的过程。对是否约定试用期，劳动法律法规并没有强制