能或不能：以刑制罪理论之反思
对我国犯罪构成理论的反思
对我国犯罪构成理论的反思作者：苑芳琼来源：《法制与社会》2010年第35期摘要本文从犯罪构成的概念和属性入手,通过对犯罪构成理论体系的阐释,现实运用状况的反思对其进行整体的把握,探视我国犯罪构成理论体系中犯罪客体理论体系结构的繁冗、功能的混淆等方面的矛盾和不足,因而应当对传统犯罪客体理论进行改造,完善我国犯罪构成理论体系。
关键词犯罪构成刑法理论犯罪属性中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-390-01我们要研究犯罪构成,首要的一点就是要弄清楚犯罪构成的概念,这对于建构犯罪构成的体系来说意义重大,是建构犯罪构成理论体系的重要基础。
在肖中华的《我国刑法中犯罪构成概念的再探讨》中,列举了几种有代表性的观点,其中有一种观点是“法律加理论说”,该学说认为,“犯罪构成是刑法所规定的成立某种犯罪所必需具备的各种主客观要件的总和。
是刑法理论的重要组成部分,也是定罪量刑的基本理论依据。
”我比较赞同这种观点,将犯罪构成的属性理解为既是理论的学说又是法律的规定,理论的属性和法律的属性兼而有之。
一、犯罪构成的三大代表性体系1.传统的刑法理论认为犯罪构成体系是由四个要件构成的,即犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体以及犯罪主观方面。
一行为要构成犯罪,四个方面的要件是必需同时具备的,缺少了其中任何一个要件都不能成立犯罪。
四个构成要件是处于一个平面之上的。
苏联的特拉伊宁在他的《犯罪构成的一般学说》一书中全面地论述了犯罪构成的概念、意义以及犯罪构成理论的体系结构,提出了关于犯罪构成的许多问题。
而我国的犯罪构成的理论受苏联的影响非常大,长期以来在理论界和实务界一直采用的是四要件的观点。
所谓犯罪客体是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。
所谓犯罪客观方面是指刑法所规定的,构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行为和由这种行为所引起的危害结果。
它包括危害行为和危害结果两个方面的内容。
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发一、本文概述本文旨在探讨刑法中的危险及其判断，特别是从未遂犯和不能犯的区别出发。
刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级根据自己的利益，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。
危险在刑法中是一个重要的概念，它涉及对犯罪行为的评估和对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
未遂犯和不能犯作为刑法中的两种重要情形，对于理解危险及其判断具有重要意义。
未遂犯指的是犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
而不能犯则是指由于行为人主观认识上的原因，其行为的客观事实不可能构成任何犯罪的情况。
未遂犯和不能犯的主要区别在于是否存在实现犯罪的危险性。
因此，本文将从未遂犯和不能犯的区别出发，深入剖析刑法中的危险及其判断，以期为刑法理论和实践的发展提供有益的参考。
二、未遂犯与不能犯的概念及特点未遂犯和不能犯是刑法中两个重要的概念，它们在判断行为人的犯罪意图和行为的危险性时起着至关重要的作用。
未遂犯，指的是犯罪行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态。
其特点在于，行为人已经对犯罪的实施进行了实质性的推进，但由于外部因素的干扰，如被他人发现、遭遇抵抗等，使得犯罪行为未能成功完成。
未遂犯反映了行为人坚定的犯罪意图和较高的危险性，因此，刑法对于未遂犯通常会给予相应的刑事处罚。
与之相对的是不能犯，它指的是行为人由于主观认识错误，导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂的情况。
不能犯的特点是，行为人虽然实施了某种行为，但由于其对犯罪构成要件的理解错误，或者对犯罪对象和犯罪手段的错误选择，使得该行为在客观上不可能达到犯罪既遂的状态。
不能犯反映了行为人在犯罪认知上的错误，其危险性相对较低，因此在刑法中，对于不能犯的处理通常会比未遂犯更为宽松。
未遂犯和不能犯的区别在于，未遂犯是由于外部因素的干扰导致犯罪行为未能得逞，而不能犯则是由于行为人自身的认知错误导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂。
犯罪学——精选推荐
类，认为前两种是真正的犯罪人，主观恶性大，具有先天的人体特质。 对生来犯罪人的特征进行了描述：罪犯的特征是有较小的头盖骨的容量，一个 较宽或向后倾斜的下巴，眼睛突出隆起，宽大的像猴子一样的耳朵，宽阔的嘴 唇，反常的、不对称的头盖骨和脸，完全偏向一边的或扁平的鼻子，过多的皮 肤皱纹，有额外的手指或脚趾等等。龙勃罗梭认为一个人具有五个或五个以上 这样的生理特征就应属于天生犯罪人。 主张应区分不同的犯罪类型实行不同的处罚，对犯罪人的处罚要与犯罪人的主
2、犯罪学的研究对象及学科性质 犯罪学的研究对象和范围，决定于犯罪学的概念。 我国犯罪学的研究对象包括犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防三个方面。 德国、法国、意大利等欧洲大陆国家的犯罪学大体上都是狭义犯罪学，而英、
美（有说英美法系）、前苏联等社会主义国家则是广义犯罪学。 研究对象决定一门学科的学科性质和地位。 康树华认为，犯罪学的学科性质：是以法学、社会学、心理学为基础，融合各
体型犯罪倾向大。 4、物质代谢异常理论 认为一个人走向犯罪，与其体内各种元素的含量高低和平衡与否有密切关系。 认为对前途失去信心和生活贫困的人，会导致体内金属元素失去平衡，对其注 入维生素治疗，就可控制其暴力行为。 5、人种论 认为犯罪的产生与种族和民族有关，实施犯罪的数量和类型是不同的。民族、 种族的品质是人类长期遗传的结果。 德国犯罪学家乌尔芬认为，德国人是优秀的，不会犯罪，指出“种族和民族是 犯罪现象的重要生理因素”。有的学者还认为犹太人是容易犯罪的民族。 美国学者奎〃约翰逊指出“黑人的存在是犯罪率高的真正原因”，著有《黑人
染色体多一个，即XYY型。 研究发现： （1）多余的Y性染色体大大增加了个人的攻击性，使个人容易进行暴力性犯罪
浅谈以刑制罪
浅谈以刑制罪作者：许依涛来源：《新生代·上半月》2018年第09期一、以刑制罪的优势1.对不能精确量化的量刑条款进行补充在中国特色社会主义法律体系的指导下，我国立法既规定的罪名，也规定的罪名的量刑，在总则的但书条款以及分则各个具体条文中都有体现，然而并非每一罪名的程度都是可以绝对量化的，最明显的是在财产性犯罪中，999.9与1000中这一分钱的差距，就决定了是否应处盗窃罪，而1000块到3000块之间，应当判处几年有期徒刑，刑法不可能量化到一分钱甚至是一块钱，因此就需要适当的考虑社会危害性和应受刑法处罚性，也就是说，这种情况下，就可以考虑反向思维，先考虑罪犯应受刑罚处罚的程度，将此作为参考后寻找合适的罪名。
2.公正量刑，体现实体正义学界通常对犯罪界定了三个特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。
其中，犯罪的应受刑罚惩罚性的本质特征内涵着“以刑定罪”的规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。
“不法行为主要经由法律规定而赋予刑罚之法律效果者，即属犯罪。
并非先确定不法行为应属于犯罪，再科以刑罚，而是先确定不法行为应科予刑罚，经由刑事立法手段使之犯罪化，而赋予刑罚之法律效果后，始使该不法行为成为犯罪”。
从这个角度看来，似乎刑罚才体现的犯罪的本质，如果没有刑罚，犯罪就不成立，这一思路恰好体现的以刑制罪的合理性和优势。
二、以刑制罪理论司法实践之运用（一）从由罪而刑看“许霆案”1.从司法三段论逻辑出发从传统的三段论分析，大前提：盗窃数额特别巨大的处无期徒刑或十年以上有期徒刑，小前提：许霆盗窃数额特别巨大，结果：许霆应被判处无期徒刑或十年以上有期徒刑。
在一审判决中，许霆被判处无期徒刑，并无不妥。
长期以来，强调形式主义的三段论推理法是刑事司法实践的惯用方法。
[3]但是，“就像它的若干优点一样，形式主义同样无法回避其局限性”在处理一个案件时，往往会涉及很多因素，单一靠法条的适用无法应对复杂案件。
我国减刑、假释制度的实践反思与优化设想
我国减刑、假释制度的实践反思与优化设想论文提要：《人民法院第三个五年改革纲要》提出的人民法院改革的主要任务之一是改革和完善刑事审判制度，并要求建立减刑、假释审理程序的公开制度，严格重大刑事罪犯减刑、假释的适用条件，加强同步监督。
贯彻落实“三五”改革纲要，大力推进司法改革，促进司法公正，是近年来民意集中反映的问题，也是影响社会和谐稳定的关键。
人民法院作为减刑、假释裁定的主体，通过利用减刑、假释手段教育改造服刑人员，促使其早日回归社会，为构建稳定的和谐社会发挥了重要的作用。
随着我国法治化进程的加快，现行减刑、假释制度在实践中存在审理方式单一、当事人参与较少、审判过程不透明、庭审形式化等问题，如何最大限度地实现减刑、假释制度的功能和效益，如何革除该制度存在的问题有待解决。
本文立足司法实践，分析了当前我国在适用减刑、假释制度中存在的理念、制度设计等相关问题，并在此基础上提出建立健全减刑、假释庭审制度、申诉制度、以及提高假释适用率等相关的完善性意见，以期推动我们减刑、假释制度不断完善，真正做到减刑、假释公开透明、兼听各方、监督制约，保障司法公正。
全文共7843字。
【关键词】减刑假释庭审程序申诉权一、减刑、假释的性质界定理论前提是进行研究的逻辑起点，在对减刑、假释制度进行探讨之前，我们必须首先理清对减刑、假释性质的认识，所有与减刑、假释有关问题的探讨都是以此根基展开，减刑、假释性质的界定直接关系到减刑、假释程序的设计以及刑罚执行机关、检察监督机关、审判机关和罪犯各方的角色之定位。
（一）关于减刑的性质理论和实务界对于减刑的性质进行了较多的探讨，目前比较有代表性的主要有以下三种观点：1、恩惠说。
该观点认为，减刑是国家利用刑罚权对服刑中表现良好的罪犯减轻刑罚的“恩惠”。
如英国学者评论在监狱内实行减刑以达到监管目的的重要性时提出：“担心失去减刑机会的风险，已成为对付懒惰和犯错误的强有力威慑。
在这一有益的规定影响下，罪犯们的言行和举止有着明显的改进。
刑事诉讼法实施过程中存在的问题及刑事诉讼制度的完善——我国刑事证据收集规则的立法缺陷及理论研究
「内容提要」刑事证据收集规则是刑事诉讼证据规则的重要组成部分。
然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。
我国刑事证据收集规则的现状：（一）立法方面。
1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。
（二）理论研究方面。
1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。
笔者力图通过对以上问题的反思以寻求更为合理的规则。
「关键词」刑事诉讼证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事诉讼证据规则乃至刑事诉讼法的重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。
其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。
然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。
学术界对此问题也较少涉及。
笔者力图通过对我国刑事证据收集规则的反思探寻更为合理的规则。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。
现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。
然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。
”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。
论以刑制罪：对犯罪构成所作的实质解释
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论 以刑制 罪 ： 对 犯 罪 构成 所 作 的 实 质 解 释
储 继 波
（ 南京 师范 大学 ，江苏 南 京 ２ １ ０ ０ ３ ８ ）
适应原则的判决。 在弄清以刑制罪的涵义之后 ， 也就不会有对法官先人 以刑找罪的担忧了， 因为以刑制罪并不是对传统刑 以刑制罪的提出是为了弥补因罪生刑的司法实践而 为主， 罚理论的颠覆， 只是在因罪生刑的架构内， 从刑罚的角度 带来的实质上的罪刑关系的失衡， 并且能为司法实践认定 对罪 作出 更加清晰的 解释， 使得定罪更加准确， 从而使刑 犯罪提供帮助。为了准确 、 严格地运用这一理论， 必须对 罚不至于过轻或过重。 其涵义有一个清晰的把握。
１ 以刑制罪的涵义
以刑制罪的内涵是用刑罚反向影响和制约定罪。然 而对于其外延， 学者的理解并不是一致的。一种观点认 为， 以罪制刑在司法上的运用仅是在某一具体行为是否符 合犯罪构成存在两可时， 从刑对罪的制约角度来认定行为 是否符合犯罪构成。 另一种观点认为， 在传统的因罪生 刑的模式下界定罪与非罪、 此罪与彼罪有困难时 ， 先衡量 是否应该处以刑罚或者应该处以何种刑罚， 再选择相应的 条款。 还有阐释， 以正确认定 犯罪行为的性质与程度。 上述第二种观点认为， 可以不 顾传统司法“ 先定罪， 后量刑” 的固有顺序、 开辟一条“ 刑 罚决定犯罪” 的新径， 这种模式将直接导致司法实践中因 刑找罪的发生， 不仅影响了判决的公正， 而且根本违背了 罪刑法定原则。这显然是对以刑制罪的误解， 也正因此才 使以刑制罪受到了一些不必要的担忧与反对。第一种观 点与第三种观点对以刑制罪的理解是比较接近的， 可是前 者将以刑制罪的适用限制在了人罪， 过于狭隘了。既然以 刑制罪可以用来解释是否符合构成要件 ， 当然也可以解释 符合何种犯罪的构成要件， 而且在司法实践中， 此罪与彼 罪的界限往往要比罪与非罪之间的界限小得多。因此， 笔 者认为， 以刑制罪是指在认定犯罪时， 对犯罪构成要件的 理解应当基于法定刑评价之上， 从而做出更加符合罪刑相
第二讲犯罪停止形态理论欲而不能与能而不欲
传统刑法理论认为，犯罪形态是只针对直接故意犯罪而言的。
犯罪形态是刑法预设的犯罪进程中停顿或结局的状态。
其中，刑法分则各条规定了各罪及其法定刑的基准程度，叫犯罪的完成形态，即既遂犯；刑法总则第22-24条规定了各罪的未完成形态，即预备犯、未遂犯、中止犯。
我国刑法条文：第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第23条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。
第24条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
一、犯罪既遂（一）犯罪既遂的界定1、“目的说”：认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。
2、“结果说”：主张犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。
3、“构成要件说”：主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。
（二）分则个罪的立法模式1、既遂模式说基本内容是：我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。
2、成立模式说基本内容是：我国刑法分则中的正条并非单纯规定地犯罪的既遂形态，而是规定的所谓“犯罪成立模式”。
具体来说，分则正条所规定的构成要件，除包括犯罪完成形态（既遂）的构成要件，还包括犯罪预备形态、中止形态、未遂形态等犯罪未完成形态的构成要件。
3、综合说基本内容是：从应然角度来看，分则正条构成要件之规定确实应当规定犯罪的既遂形态，然而通过考察我国刑法分则正条之规定，可以发现，其并非全部以既遂形态为模式，而是以规定既遂形态的构成要件为原则，以规定未完成形态的构成要件为补充。
（三）犯罪既遂形态的类型1、欧陆：结果犯——行为犯实害犯——危险犯2、中国：结果犯、危险犯、行为犯（1）结果犯——以对法益造成法定的实害为既遂标准（如故意杀人罪）（2）危险犯——以造成法定的危险状态为既遂标准（如破坏交通工具罪）（3）行为犯——以实施法定的犯罪行为为既遂标准（如脱逃罪）（四）从法律适用角度看，犯罪既遂是一个分则问题二、犯罪预备一部分大陆法系国家刑法典对预备犯作了特别规定。
学习刑法的心得体会3篇
学习刑法的心得体会3篇篇一：学习心得体会学习心得体会9月份，在河南省医学会增强法制建设读书学习活动中，我积极、主动的对进行了系统学习，通过学习，是我对刑法的内容有了一定的认识，同时也是我觉得要不断加强对法律知识的学习，提高法律意识，提升法律修养，不仅要做一名懂法的公民，而且要做一名知法、懂法、遵法的员工，作为医疗事故鉴定及法医临床司法鉴定工作中的一员，更应该学法、用法。
通过学习使我产生了很多想法，下面我将小谈一下对本次学习的一些心得体会。
一、关于的一些基本内容。
中华人民共和国刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。
刑法作为一个独立的部门法律，具有以下特征：公法、刑事法、强行法的特征。
除此之外，刑罚还是同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人生权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行法。
具体说，有四个方面，即：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度法；保卫社会主义的经济基础法；保护公民的人身权利、民主权利和其他权利法；维护社会秩序法。
所以，我们对刑法要有一定的认识，只有这样，才能在这个法制的社会中立于不败之地，维护自身权利，同时也保护他人权利。
二、我应该如何1.学会自律、自护。
学法律，就要首先做到知其文、晓其意。
依照的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，由公安机关依据治安管理处罚条例给予处罚。
学习法律还要懂得知其不能而约己，换句话说就是要知法守法。
学了法，还要学会用法，学会用法律条文的规定来保护自己，当自己的合法权益遭受侵害时，应当拿起法律这把武器，来维护自身的合法权益免遭侵害，给予相应的惩罚。
2.做好法律的宣传者。
作为一名跟法律密切相关的医疗工作者，在做好自己本职工作的同时，更应该学好法律知识。
不单单如此，还要做一个宣传法律普法的一分子，在工作的同时，带动身边更多的人去学习国家法律，让身边更多的人知法懂法，做有法律素养的良好公民，增强法制观念，提高明辨是非的能力，依法自我保护的能力和抵御社会不良影响、预防违法犯罪的能力。
学习刑法心得体会（模板11篇）
学习刑法心得体会（模板11篇）学习刑法心得体会(篇1)在这个月的读书学习过程中，我主要对司法考试教材中的刑法学进行了有计划的学习，尤其是“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”这一法律解释对我启发很大，现在我就把这一解释向大家介绍一下。
根据刑法第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到审问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备投案的，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述犯罪行为，还应该供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决不同的罪行的，以自首论。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。
学习中华人民共和国刑法心得5篇
学习中华人民共和国刑法心得5篇学法是重要的必修课程,守法是重要的师德内容,用法是重要的基本功架,护法是重要的基本职责。
下面是小编整理的学习中华人民共和国刑法心得，欢迎大家阅读分享借鉴，希望对大家有所帮助。
学习中华人民共和国刑法心得1在我国刑法十多年的修正史中，还是首次有这么多罪名受到普通人的广泛关注和社会的自觉传播。
对于大多数人来说，刑法很遥远，只要秉持朴素的善良观念，刑法并不会找上门。
而这次“刑九” 之所以特别引人注目，主要是因为它涉及不少近年来公众普遍关注的社会问题。
上述九种行为，都曾多次制造轰动一时的新闻事件，许多事情甚至就发生在很多人的身边。
即使不是亲历者，这些行为也早已成为人们热议的话题，构成了人们生活的一部分。
其实，“民生刑法”在2011年的刑法修正案(八)中已初露端倪，当时最受关注的无疑是“醉驾入刑”。
4年来，这个新罪名已经改变了许多人的生活，彪悍的“酒桌文化”已有改观，还催生了一个新的代驾行业。
更为积极的作用是，交通文明的程度提高了，司机、路人们至少不需要太担心遇上酒驾飞来横祸。
而此次新入罪的九种行为，和当时的“醉驾”一样，同样是当前社会的主要“负能量”。
尤其在网络传播放大效应之下，这些影响无远弗届。
比如每有孩子被拐的消息传出，身为父母的人都会心头一紧。
类似的不安、焦虑，乃至戾气，一旦构成了社会的主要氛围，必然严重影响到每个人的“精神民生”。
“刑九”及时回应了社会上弥漫的种种焦虑感，将“负能量”纳入最严峻的刑法规制之下，可谓最贴近民生的一部刑法修正案。
有好剧本未必能拍出好电影。
对于法律而言，如果说立法相当于写剧本，执法和司法便是从影像上实现剧本的过程。
虽然说“民生刑法”的立意在于消除社会戾气，提振“精神民生”，但假如执法不严，甚至执法异化，执法本身便可能成为更为严重的戾气之源。
此次废除的“嫖宿幼女罪”，某种程度上便是因执法松懈、裁判武断而被“妖魔化”的反例。
因此，“民生刑法”还必须通过“民生执法”才能发挥效果。
我国刑罚体系的历史演进、反思及改革方向
我国刑罚体系的历史演进、反思及改革方向相对于民事处罚或行政处罚而言，刑罚是最为严厉的一项法律制裁手段。
纵观整个刑罚制度的发展过程，其总体轻缓化特征比较明显。
然而，与其他先进国家相比，当前我国刑罚制度仍表现出了一定的重刑化色彩。
深入分析我国刑罚发展历史，借鉴国外刑罚制度的先进之处，对于完善我国现行刑罚体系有着极其重要的意义。
一、我国刑罚体系的历史演进在原始社会时期，没有法律的存在，也没有司法的需要，更无所谓刑罚。
中国的刑罚体系产生于奴隶制社会，并经历了封建制社会、近代社会，从而发展至今。
虽然每个时代的刑罚都有着各自不同的表现形式，但在总体上，我国的刑罚仍呈现出由残暴、落后朝着慎刑、文明的轻刑化方向发展。
（一）我国奴隶制刑罚体系我国古代奴隶制法律最初主要以“刑”的形式表现出来，此时的刑即是法，法即是刑。
刑法起源于原始社会后期的氏族征服战争，胜利者将自己的意志强加于被征服着。
奴隶主贵族正是依靠“刑”来实现对奴隶和平民的压迫和剥削，其中，《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》正是奴隶主阶级统治人民、治理国家的重要法律工具。
奴隶社会的刑罚体系十分残暴，这一时期的主要刑名包括墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟刑，被称为奴隶制五刑。
墨刑在五刑中属于最轻的刑罚，主要是对异族俘虏或罪人黥其额并使之为奴；劓刑是一种用刀割鼻子的刑罚，主要适用于奸宄盗攘伤人等罪；剕刑又称为刖刑或膑刑，主要适用于“决关梁、踰城郭而略盗者”；宫刑主要是“男子割势，女子幽闭”，适用于发生不正当男女两性关系的罪犯；大辟刑是隋朝以前死刑的通称，主要适用于降叛、贼寇、劫掠、夺攘、群饮、惯犯和杀亲、弑君、杀王之亲等严重犯罪，在执行时表现为大夫于朝、庶人于市，并陈尸示众三日，但王族、公族的死刑执行不公开。
浅谈刑事法律相关论文
浅谈刑事法律相关论文随着改革开放的深入,人民群众对刑事法律的关注也越来越深入。
下面是店铺为大家整理的刑事法律相关论文，供大家参考。
刑事法律相关论文范文一：刑事法律观念的转换刑事法律观念是一种高层次的刑法意识，它是人们对于刑法的思想认识、心理态度和价值取向等观念态文化的总和。
刑法观直接影响着国家的刑事立法、刑事司法和民众的刑事法律意识。
因而，确立正确的刑法观是建立具有中国社会主义特色刑法的思想和理论基础，是中国刑法走向现代化的必然选择。
确定正确的刑法观首先要具备批判的精神和创新的意识。
即着力批判“阶级斗争为纲”和计划经济时期形成的刑法工具主义，彻底破除中国封建社会延续的刑法万能主义和重刑主义的观念一(一)批判刑法工具主义，树立人权保障观刑法被认为是最集中地体现统治阶级意志的法律。
因而，刑法的政治属性在“以阶级斗争为纲”的计划经济时期突出地显现出来。
刑法的政治功能被放在第一位，刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪;刑法中不具有政治职能性质的条款也要为其政治职能服务。
(注：苏惠渔等：《刑法价值观念的一次维新》，《法学》1999年第2期。
)对于刑法这种近于直观的认识，不仅在事实上导致人们直接把刑法用作维护阶级统治的工具，而且导致人们在观念上把刑法看成是以统治阶级意志为转移的可以随心所欲地使用的工具，这个工具就是人们印象中的“刀把子”。
刑法就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗，惩罚严重刑事犯罪分子的工具。
其实，刑法并不仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。
现代刑法理念和原则的产生是基于人权保障、实现社会正义而产生的。
现代刑法的灵魂——罪行法定原则就是基于公民防范司法擅断，制约国家刑罚权，保护个人自由，实现社会正义而提出的。
这一原则确定的理论基础即自由、平等、博爱、人权的思想和观念，在我国由于长期以来受社会本位的整体主义的束缚，受政治刑法观和刑法工具主义的影响和制约，个人权利强调得不够，(注：梁根林：《二十世纪的中国刑法学》，《中外法学》1999年第3期。
刑法考试总结
刑法考试总结《刑法考试总结》一、整体感受刑法考试真的是一场对知识深度和细度的大考验。
考完之后，心情挺复杂的，既觉得有些部分发挥得还不错，又觉得有些地方失误了以后可真得长点儿心。
感觉刑法就像一个庞大复杂的迷宫，一不小心就会在里头迷了路。
二、具体收获1. 总则部分- 犯罪构成要件是重中之重啊。
就像盖房子的基石一样，少一个都不行。
像之前有个案例讲一个人在梦游的时候伤人，当时我就判断错了，现在想想，这就是对主观方面的理解不够深刻。
他在梦游时没有主观故意或者过失，不构成犯罪的主观要件，就不能认定是犯罪行为。
- 刑事责任年龄也很关键。
什么年龄段该承担什么样的责任，不能含糊。
这就好比不同年龄段能做的事情有限制一样，12岁以下是完全不负刑事责任，12 - 16岁是部分重大犯罪才负责。
不能搞混了这个界限，否则就会在案例分析里出错。
2. 分则部分- 侵犯财产类犯罪里面的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪各自的特征要分清楚。
抢劫罪的暴力胁迫手段是比较明显的特征，盗窃罪是秘密窃取，诈骗罪是使他人基于错误认识处分财产。
我记得有一个题目说的是一个人用假的古董欺骗别人，别人自愿掏了钱，这就是典型的诈骗罪。
- 贪污贿赂罪里贪污罪、受贿罪的主体、行为方式等区别也要牢记。
三、重要发现等等，还有个重要的点。
刑法里的因果关系相当复杂，并不是简单的有行为就有结果这么简单。
不能单纯依据时间先后来判断。
像甲把乙打得重伤，乙在去医院途中遭遇车祸死亡，这里甲的行为和乙的死亡并没有直接因果关系，这个必须要分清。
这可是以前容易忽视的部分，原来如此，看来得多做相关练习题加深理解。
四、反思回想起来才发现，自己对刑法中的一些细节条款掌握得还不够熟练。
有些概念觉得自己理解了，但是在实际的考试题目中就懵了。
像是正当防卫和紧急避险，理论上知道区别，但是一遇到复杂点的案例，就有点混为一谈。
这就提醒我以后不但要背熟条文，还得大量做案例分析，从实践中彻底掌握这些知识点。
还有就是在复习的时候没有形成系统性的知识框架。
纪律警示教育个人心得体会
纪律警示教育个人心得体会纪律警示教育个人心得体会篇1我参加了由县纪委组织的到临沧监狱的警示教育活动。
走进临沧监狱的大门，应对高墙电网，情绪感到压抑了许多，在监狱参观了“警钟长鸣，拒腐防变”案例剖析展，听取了服刑人员现身说法。
这些犯罪人员，他们许多都是国家机关干部，都以前身居领导岗位，以前有好的工作环境、较高的收入、幸福的家庭，以前为国家和人民做出过一些工作成绩、深受领导和同志们的信任而被委以重任，然而却在金钱利益的诱惑下迈出了罪恶的一步，把自我送进了监狱大门。
他们辜负了领导和同事的信任，也让自我陷入了心灵的泥淖。
他们因为贪污或挪用公款，造成了国家财产的损失而要应对漫长的刑期。
高墙隔开的是自由，不再是美丽的蓝天;电网拦住的是一颗颗已经失去自由的心，是被禁锢的身体。
服刑人员的现身忏悔和参观，使自我真切体会到了监狱高墙与现实的反差，一幕幕、一出出，触目惊心;一声声、一句句，发人深思，受益非浅，感慨良多，极大的震撼了我的心灵。
在警示教育报告会上，透过原__县教育局局长张__、原__县林业局局长李__等几位服刑人员现身说法，他们声俱泪下的忏悔，用他们痛悔莫及的警醒，用他们对自由和生活的渴望，给我们实实在在地敲响了警钟。
透过这些典型案件说明，党员领导干部一旦贪欲膨胀、利欲熏心，就会丧失理想信念，在金钱面前打败仗;一旦追逐名利、捞取功名，就会导致急功近利，贻误事业的发展;一旦恃权轻法、心存侥幸，就会触犯法律受到制裁，最终变成人民的罪人。
究其原因，主要是放松了对世界观和人生观的改造，放松了对自身的要求，其次是监督机制的不完善给他们造成了可乘之机。
那些_分子也曾做出过贡献，随着地位逐步的升迁，权利的逐步扩大，逐渐淡忘了自我手中的权利是人民赋予的，在市场经济大潮中，在金钱的诱惑下，步入了罪恶的深渊，以致身陷囹圄。
从中我也清醒的认识到，只有不断地进行世界观、人生观和价值观的改造，才能坚定自我的信念，牢记为人民服务的宗旨，才能提高自我约束潜力，坚决抵制市场经济条件下物欲横流的各种诱惑，才能应对市场经济大潮持续警省、持续冷静、持续操守，立于不败之地。
对大学生犯罪的反思
对大学生犯罪的反思摘要：大学生犯罪的数目正逐年成上升趋势，最近的药家鑫案就是一个典型。
对于犯罪天生论的观点让们怀疑和反思。
作为高素质的群体犯罪一定有其一定特有原因，包括社会，教育和家庭等。
对待这样的一个群体，如何有效的预防二号规制其犯罪值得我们反思。
关键词：大学生犯罪犯罪天生论犯罪社会论犯罪对策一、由药家鑫案引发的犯罪原因的思考这些年来，大学生犯罪的数目正逐年成上升趋势，根据有关调查资料表明，我国高等学校学生违法犯罪的，占高校总人数的1.26％，一些被人们视为高智商、高素质、高层次的大学生却因触犯刑律而锒铛入狱。
去年到今年，我国最受注目的一个案件莫过于药家鑫案了。
这个案件不仅在法律界更是在普通老百姓中都引起了高度的关注。
案件大致是2010年10月20日晚，在西安大学城学府大道上，26岁的女服务员张妙下班途中，被西安音乐学院大三学生药家鑫驾驶雪佛兰克鲁兹小轿车撞倒，药家鑫在发现张妙在记录自己车的车牌号码的情况下，用自己随身携带的水果刀向张妙连捅8刀，致使张萌当场死亡。
在被害人只是轻伤的情况下，被告人居然起了杀害的心理，面对一条生命，连通八刀，我们暂不谈法律对其适用死刑是否合理，我仅想谈下在这种情况下，他做出的杀人行为的动机和原因。
在药家鑫案发生后，学者和网民对其都进行了热烈的讨论。
有学者甚至称其长着一副杀人犯的脸。
以及其辩护律师称其实激情杀人，那么作为学习了犯罪学的人，我想从犯罪学的角度谈一下这个问题。
二、犯罪原因理论那些认为药家鑫长着一副杀人犯的脸的人，完全就是早期的天生犯罪人理论的支持者。
完全忽略了其他因素的对犯罪人的影响。
虽然天生犯罪人学说在犯罪学的发展史上有着非常重要的地位，但是这种观点只认为犯罪人的犯罪是基于自然和遗传因素，完全忽略了使行为人行使其自由意志得外界因素，明显是不合理的。
我想先介绍下这两种犯罪原因的理论。
1.龙勃罗梭的犯罪天生论龙勃罗梭早期把犯罪看成是一种自然现象，他“认为意志自由只是哲学家的虚构，在现实生活中，一个人根本没有自由意志可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的。
论犯罪构成四要件理论之不足
论犯罪构成四要件理论之不足试论犯罪构成四要件理论之不足——以《刑法》第三百一十二条的适用为例一、在具体的个案中观察四要件理论的不足犯罪构成要件理论是当代刑法理论中的核心内容，是刑法理论水平的重要标志。
在我国，普遍被刑法学界认同，并被广泛应用于司法实践的犯罪构成理论是从前苏联传入的“四要件”论。
该理论以马克思辩证唯物主义的观点为基础，认为每一种犯罪都是犯罪主观要件与犯罪客观要件的辩证统一，必须同时具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件，缺少其中任何一个要件就不构成犯罪。
多少年来，四要件理论指导着我们正确立法和司法，对正确认定犯罪、准确惩治犯罪、保障无罪的人不受追究起到了重要作用，但同时在司法实践中，这一理论也暴露出了许多不足，亟待修正与创新。
试以《刑法》第三百一十二条赃物犯罪条款的具体适用为例。
窝藏、销售赃物罪是司法实践中一类常见案件，其具体罪状为：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售。
”此类案件由于涉及到本罪与前罪，且本罪的构成以前罪的成立为前提，更能够全面考量犯罪构成理论的完备程度。
先考察一起现实案例，然后再展开理性分析：2002年3月至6月，不满16周岁的张某某多次入户实施盗窃行为，盗取电视机、VCD机、手表、衣物等，累计数额达1.1万元，所盗物品均拿回家中藏匿。
张某某父亲张某明知系盗窃所得，非但不进行制止，反而帮助张某某藏匿和对外销售所盗物品。
本案中张某的行为是否构成窝藏、销售赃物罪，关键在于其所窝藏、销售的财物是否系“犯罪所得的赃物”，亦即张某某的盗窃行为是否构成犯罪。
如果张某某盗窃罪成立，则足以认定张某窝藏、销售赃物罪成立，反之，则依据罪刑法定原则，不能对张某窝藏、销售行为以犯罪论。
那么张某某的行为是否构成盗窃罪？以犯罪构成四要件理论进行分析。
“四要件”中的主体要件包括责任能力与身份，主观要件包括故意或过失的罪过形态，客观要件包括具体犯罪行为与犯罪结果，客体要件则被界定为“我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
关于自我反思的文言文
关于自我反思的文言文1. 关于反省的古文名句有哪些1，故木受绳则直，金就砺则利，君子博学而日参省乎己，则知明而行无过矣。
——出自先秦：荀况《荀子·劝学》白话文释义：所以木材用墨线量过就能取直，刀剑等金属制品在磨刀石上磨过就能变得锋利，君子广泛地学习，而且每天多次检查反省自己，那么他就会智慧明达并且行为不会有过错了。
2，曾子曰：“吾日三省吾身：为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？” ——出自春秋孔子《论语·学而》白话文释义：曾子说：“我每天多次反省自己：替别人做事有没有尽心竭力？和朋友交往有没有诚信？老师传授的知识有没有按时温习？” 3，子曰：“见贤思齐焉，见不贤而内自省也。
”——出自春秋孔子《论语·里仁》白话文释义：孔子说：看见有德行或才干的人就要想着向他学习，看见没有德行的人，自己的内心就要反省是否有和他一样的错误。
4，子曰：“三人行，必有我师焉。
择其善者而从之，其不善者而改之”——出自春秋孔子《论语·述而》白话文释义：几个人在一起走，其中一定有我的老师。
选取他们好的地方加以学习采纳，他们身上不好的地方，自己身上如果有，就加以改正。
5，子曰：“见善如不及，见不善如探汤；吾见其人矣，吾闻其语矣。
隐居以求其志，行义以达其道；吾闻其语矣，未见其人也。
”——出自春秋孔子《论语·季氏篇》白话文释义：孔子说：“看到善良的行为，就担心达不到，看到不善良的行动，就好像把手伸到开水中一样赶快避开。
我见到过这样的人，也听到过这样的话。
以隐居避世来保全自己的志向，依照义而贯彻自己的主张。
我听到过这种话，却没有见到过这样的人。
”2. 有关历史反思、论过的文言文五则1.谏太宗十思疏魏征君人者，诚能见可欲，则思知足以自戒；将有所作，则思知止以安人；念高危，则思谦冲而自牧；惧满溢，则思江海而下百川；乐盘游，则思三驱以为度；忧懈怠，则思慎始而敬终；虑壅蔽，则思虚心以纳下；想谗邪，则思正身以黜恶；恩所加，则思无因喜以谬赏；罚所及，则思无因怒而滥刑。
对道格拉斯·胡萨克理论的评论
刑法学和哲学对道格拉斯·胡萨克：“认识和忽略意图允许的有限关联性的低成本”的评论Alec Walen2008年10月30日在线刊登摘要：胡萨克对在抽象中的理解表示担心，但是在现实中没有太多的担心。
有关意图与允许性无关的理论是无价值的。
有理由认为意图的道德意义没有恰当的显示在刑法学领域。
但是，批判的道德基础不像意图与允许性无关理论那样极端，该修补程序不是很难操作。
最后，如果他们不作为，有些人可能无法受到他们应受的惩罚，结果在刑法上将会有更多的不公。
但是，这些不公平尚未大到以至于必须立刻改变。
道德的适用可能过于粗暴，但是他们也容易熟悉且易于使用。
关键词：意图、允许、双倍影响力的原则、刑法学、道德哲学、犯罪意图、有责引言我很荣幸被邀请来解释道格拉斯·胡萨克在意图容许性和刑法上具有创造性的理论。
他认为，很多道德哲学家主张的意图容许性的不相关性为刑法学说带来了严峻的挑战。
我认为在这点上他错了，但主题是一个重要并复杂的问题，我很高兴能有机会在此发表见解。
胡萨克认为刑法学说面临一个严峻的挑战是以以下三个前提为依据：1、刑法应与道德哲学保持密切联系。
2、大多数当代道德哲学家现在接受意图与允许无关的理论。
3、刑法学现在不接受IIP理论并且将来也不会容纳IIP理论。
我不接收第二个前提。
看IIP理论，很少甚至没有举足轻重的道德哲学家接受的地方。
从他们的所做，所写，很容易看出他们并不认可意图与允许的无关联性。
然而，仔细阅读可知他们只以特殊的方式拒绝意图与容许无关联性。
因此，IIP理论处于一种尴尬的无价值地位。
胡萨克没有将这层窗户纸捅破。
尽管他难掩对IIP理论的怀疑，他仍然将其视为攻破点。
但是，事实上IIP是无价值的。
如果IIP理论被一种更加合理并真正被道德哲学家广泛接受的理论所取代，这种理论即意图与允许有超乎人们所知的关联性，那么还有理由进入修正议程，但是这种理论不存在，因此刑法学界不会轻易接受。
我也不太赞同他第一个前提。
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能或不能：以刑制罪理论之反思【摘要】从理论上看,罪刑关系主要有三种观点,分别是由罪生刑论、以刑制罪论与刑罚决定罪名论。
以刑制罪有其理论背景与实践需要,前者可从现实主义法学与哲学诠释学那里找到论据,后者表现为社会矛盾的多元化与实质正义的强化。
对以刑制罪理论应理性看待,它只是一种法律适用方法。
如果适用以刑制罪,应对适用结果进行合法性判断。
以刑制罪应适用于疑难案件,在简单案件中,根据三段论推理就可以完成事实法律化的使命。
【关键词】以刑制罪,三段论,现实主义法学,哲学论释学近年来,理论界在罪刑关系上一直存在不同看法,罪刑关系观点不同又会影响到司法主体对司法路径的认识,并最终对规范选择与事实认定产生一定影响。
之所以在罪刑关系上出现新的观念,与社会转型的持续深入有关。
当下,各种社会矛盾开始呈多元化与集约化趋势,复杂的社会现实对罪刑关系的要求开始发生变化。
于是,与传统社会相适应的三段论司法逻辑逐渐不敷沿用,与其有很大不同的结果导向主义开始进入我们的视野,并引起越来越多的关注。
与三段论司法逻辑不同,以刑制罪具有强化刑法规范的有效性的作用,不过,结果导向型的以刑制罪在适用中可能会产生负向价值,对此,我们须认真关注和理性对待。
一、罪刑关系理论聚讼与评议在刑法理论上,学界在罪刑关系的认识上,主要有由罪生刑、以刑制罪及刑罚决定罪名三种理论。
三种罪刑关系有不同的立论基础,并在政策导向与价值关怀上有很大区别。
下文将对三种罪刑关系理论做翔实的梳理和展示,并对各种理论做相应的评析。
传统罪刑关系坚持由罪生刑,基本思路是:罪名认定是刑罚裁量的根据,罪名确定前不能考虑刑罚问题,先定性后定量是司法主体坚守的思维方式。
比如,有学者曾指出:“定罪量刑时,司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则,不能把量刑提到定罪之前。
否则,后果不堪设想。
”“无论如何,犯罪与刑罚的关系,即罪刑机理的决定因素是犯罪而不是刑罚。
在犯罪面前,刑罚是第二性的,它是犯罪的附属物应当没有质疑。
”“定罪为量刑提供相应的法定刑,是量刑得以存在的先决条件,也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。
”根据上述言论可知,由罪生刑理论是刑法教义学在罪名与刑罚关系上必须坚持的价值取向,也是严格法治主义的本质要求。
更为重要的是,在一定程度上,传统的罪刑关系理论与社会需要及民众需求相符合,具有很强的时代性与历史性。
随着社会向纵深发展,单一的社会治理模式已不能适应多元化的社会需求,社会矛盾的多样化和集约化爆发也对社会治理模式提出了更高要求。
社会管理模式演变会反映到刑法理念与司法实践当中,于是,传统的罪刑关系理论在转型社会中也需因时而变,而非墨守成规。
与此相适应,理论界开始关注到这种变化,并在刑法理论上改变对传统罪刑关系的定位和认识,提出了以刑制罪理论。
在较早时候,冯亚东教授深化了罪刑关系的认识,主张在司法逻辑上应突破传统的从犯罪到刑罚的思维路径,取逆向思维方法,从刑罚角度考察应选择的罪名。
他曾就此指出:虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质,然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法,恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法(刑事、行政与民事)及行为归属的基本思路不谋而合,蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段的关系中,是一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象。
对此,梁根林教授也有同感:在疑难案件出现的时候怎么办?我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。
要考虑对这个案子,在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。
即从量刑妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑该定什么罪。
根据上述言论,在罪刑关系上需强调刑罚的作用,这不但符合事物系统的内在发展规律,与犯罪构成的理解和诠释也相适应。
由此,在司法实践中,尤其是在处理刑事疑难案件时,应适当调整传统的罪刑关系方向,尝试从刑罚到罪名的司法思维逻辑。
在罪刑关系的理解上,以刑制罪克服了传统罪刑关系的僵化和呆板,对缓解刑法稳定性与有效性之间的张力具有重要作用,是对传统罪刑关系—由罪生刑的补充和完善。
但是,在理论界,有的学者对罪刑关系的发展还不够满意,并立足于实用主义哲学,在以刑制罪的基础上更进一步,提出了刑罚决定罪名的罪刑观。
阮齐林教授曾撰文诠释这一罪刑关系观:“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理,而不在于使犯罪的要件符合我们的理解,也不在于使它以什么样的罪名受到处理。
”根据论者所言,对刑法公正性的要求已重于对犯罪构成的诠释。
换言之,在司法实践中,司法主体应将更多关注转向司法公正而非构成要件的理解。
高艳东教授更是进一步指出:“为了得出公正的、对个人最有意义的精确刑事责任结论,‘罪名上的形式正确’理当为‘量刑上的实质公正’让路。
”其在另一篇文章中也表达了类似想法:“刑事责任才是具有实质意义的刑法结论,也是被告人和民众关注的核心;如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡,就应适度变换罪名以实现量刑公正,让罪名为公正的刑事责任让路,不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心”从论者的观点看,在罪刑关系的理解上,已完全突破传统罪刑关系模式,力主以刑罚公正性为基准选择妥当的罪名。
至此,论者在罪刑关系的诠释路径上与传统理论已完全相左。
根据质量互变规律,量变到质变只是一步之遥,但在事物性质上却有天壤之别。
从由罪生刑到以刑制罪,只是罪刑关系的量变,因为后者是对前者的补充。
从由罪生刑到刑罚决定罪名,则是罪刑关系的质变,因为后者是对前者的改变。
对此,我们需要有清醒的认识。
理论界一直在持续关注罪刑关系模式的演变,并不时有学者对罪刑关系进行评价,以表明自己在罪刑关系上的的态度。
清华大学劳东燕教授曾指出:“‘刑罚反制’承认法定刑会影响、制约对相应犯罪构成要件的解释,但绝不认同解释者在解释时任意突破犯罪构成的制约,为获得量刑公正而不惜摆脱刑法教义学束缚的做法。
”张明楷教授也曾撰文:“以量刑反制定罪”的见解,其关注实质上的量刑公正的一面值得肯定,但由此将罪名及相应的犯罪构成视为可任意突破的形式上的手段,无疑大可商榷。
苏力教授也曾指出:“总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路[11]。
这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约,再向前一步,就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了,放弃了规则约束,这种思路势必更多地诉诸法官个人的道德直觉或者不太稳定的民众情绪,因此很容易为个人直觉或民粹正义左右,很难保证法律的同等保护。
[12]“即使是出于‘平衡’罪刑关系的良善动机,为了克服刑法本身对个罪刑罚设置不当的不足,追求所谓‘个案的正义’,也不能脱离案件的基本事实而选择罪名的适用或者人为降低刑罚的档次,此种做法伤害的是量刑的根基,有损刑事诉讼活动公信力。
因为,不同的罪名对应的是不同的犯罪构成,而不同的犯罪构成来源于对截然不同犯罪事实的法律概括和提炼,出于量刑的目的更换罪名,否定了整个案件的事实,使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位。
”[13]从上述学者的论述可知,在罪刑关系上,还需坚持从犯罪到刑罚的思维路径,对有些学者提出的“为了刑罚公正可以变换罪名”的论断则坚决批判,不过,对以刑制罪理论则表示出支持的态度。
另外,也有学者反对罪刑关系演进的理论,认为应该坚持传统的罪刑关系理论,批判矛头直指以刑制罪和刑罚决定罪名理论。
“从刑法教义学上分析,固然定罪制动量刑理论可能面临困境,但却是人类社会长期博弈的结果。
倘若我们无视这一点,不从刑法教义学上寻找困境的破解之道,而径行走到‘量刑反制定罪’[14]的路上,但恐不仅会破坏罪刑法定原则,而且还会葬送来之不易的刑事法治。
如此给我们带来的可能就不是‘刑法福利’,而是‘刑法灾难’了。
”[15]对该观点,我们认为也存在不合理之处,因为论者只看到了罪刑关系稳定性的一面,却忽略了罪刑关系还应有灵活性的一面。
总的看来,传统罪刑关系理论不能坚持不变,否则,就会滞后于社会需要,不但会损害到社会正义的追求,还会破坏法治信仰的塑造。
不过,罪刑关系的变化是有度的,是在适应社会转变的前提下对罪刑关系基础的发展,而非替代。
换言之,以刑制罪理论应该得到支持,而刑罚决定罪名理论则应受到批判。
二、罪刑关系演变的理论背景梳理罪刑关系的演变需立足于社会发展的需要,还需要有相应理论的支撑。
从近代以来的西方司法哲学与诠释学理论看,对我国刑法上罪刑关系的发展起到了重要的引导作用。
近年来,我国刑法解释理论上的解释理念之争也在客观上推动着罪刑关系的演变。
因此,罪刑关系的发展与演变不是无源之水,而是具有深厚的理论基础与丰富的理论背景。
第一,在英美法系的司法哲学上,司法逻辑发生了转向。
近年来,在英美法系,随着现实主义法学的兴起,与实证主义渐呈分立之势。
司法逻辑开始由三段论向结果导向主义转变。
在实证主义者看来,法律概念是封闭的,从法律规范当中可以找到解决社会问题的答案,不需要求助于任何规范外因素。
在思维逻辑上,实证主义坚持三段论的司法逻辑,即从大前提到小前提,再到结果的过程。
之所以如此,是因为实证主义坚持规范万能论,主张抑制司法主体的能动性和创新性,并藉此保证刑法规范的稳定性。
对此,庞德教授曾如此评价实证主义法学:“有永恒不变的法律概念,其根源于法律理念本身,这些概念纯粹靠逻辑演绎的办法,原则上对每个案件都隐含着一个详尽的规则。
”[16]不过,随着社会发展,当社会矛盾愈来愈复杂和多元时,实证主义司法观越来越显得力不从心,尤其在面对刑法实践当中的规范疑难问题时,实证主义的司法哲学更显得呆板和僵化。
为了解决实践当中的疑难问题,也为了缓解实证主义法学与社会发展之间的紧张,现实主义法学应时而生。
与实证主义法学不同,现实主义法学强调刑法规范的开放性,倡导司法主体的能动性和创新性,主张在规范适用中积极考虑规范外因素。
在司法逻辑上,现实主义法学主张在典型案件中坚持司法三段论,在疑难案件中,尝试结果导向主义。
“因为对于疑难问题,逻辑通常无能为力。
在这种情况下,法官应该抛弃形而上学的束缚。
”[17]“法律的真正逻辑是后果的逻辑而非先验的逻辑。
”[18]很明显,现实主义法学与实证主义法学在法律价值上的取向不同,前者重视刑法规范的有效性,后者强调刑法规范的稳定性。
比较两种法学观,实证主义法学的三段论司法逻辑与我国传统的由罪生刑具有一致性,两者都强调从犯罪到刑罚的思维路径;现实主义法学下的结果导向主义则与我国时下的以刑制罪具有相似性,两者都主张可以先根据案件事实得出较为妥当的结论,然后再根据结论选择适合的犯罪构成。
由此,我国罪刑关系的演变与英美法系下的司法哲学观具有一定程度的关联,当然,这种关联决不是偶然为之,而是社会发展的客观需要使然。