员工入职与劳动关系建立

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第二章员工入职与劳劢关系建立
主要内容
一 员工录用知情权运用与职前调查

员工入职 与 劳劢关系 建立
劳劢合同订立时点、种类与效力 劳劢合同内容的设计与风险预防 试用期条款的约定与试用期考核



事实劳劢关系的防治与证据保全
一(一)招聘录用条件的规范设计
用人单位失误一:没有设置录用条件或岗位 说明书 后果:试用期解约难 失误二:没做好职前调查 后果:无法避免劳动者 与前任用人单位有竞业限制带来的风险
专家分析
劳动关系自用工之日起建立。
2009年11月,三方签订协议时,孙某还是大学生,不具备劳动者主体资格, 所以用工尚未开始
2010年8月,劳动合同签订,意味的是劳动关系的确认,并不意味者劳动 关系从劳动合同订立之日才存在 孙某报到之日是2010年6月还是7月? 关联企业劳动关系识别有别于一般企业,孙某到总公司报到时已经知道其 工作地点在苏州,上海的前置性学习本身是履行劳动的行为 2010年6月孙某在上海报到入职的时间即用工之日-他与苏州子公司劳动关 系建立之时
专家分析
《劳动合同法》实施前,签订无”的两个法律要件: 劳动者在企业连续工作满10年 双方同意续签
案例3:员工以虚假材料入职 2009年5月,某上海跨国公司通过招牌网站招聘软件开 发人员,要求大学本科及以上学历,能熟练运用C语言 进行软件开发。刚到上海的小张是名大专毕业生,他经 专业软件培训机构,拥有近3年的软件开发经验。 经笔试面试,张顺利通过公司考核;办理入职手续时, 张谎称自己是计算机本科学历且取得学士学位并向人力 资源部提供了伪造的某名牌大学学位证书。 在工作中,张表现非常突出,在公司一项软件开发工 作中起了关键作用。 公司为了留住张,决定为其办理居住证,但在办理居 住证过程中,有关机关发现公司提供的张学历证书系伪 造,将相关手续退回。公司后以张欺骗公司使公司名誉 受损为由解约。张不服,提起仲裁要求继续履约。
实物指南:试用期解约的最佳方案是不符合录用条件
不符合录用条件 非过错解除之不能胜任工作
1.解除 条件
2.解除 程序 3.经济 补偿金
试用期;
劳动者被证明不符合 录用条件 用人单位可以随时解 除劳动合同 用人单位不需要支付 经济补偿金
劳动合同期内(包括试用期); 劳动者被证明不能胜任工作 ,经培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作
实务指南
• • • • • • • • • 积极防御: 要求劳动者出具离职证明单 主动调查,向前任求证 专业机构调查 消极防御: 劳动合同中约定,如涉及竞业限制,视为不符合录用条件 约定若导致连带责任,企业保留追偿权 T90 t91
二、劳劢合同订立时点、种类与效力
时点:何时与劳动者订立劳动合同? 种类:固定期限、无固定期限、完成一定任 务为期限 效力:意思表示不真实导致合同本身或部分 条款无效
法理 过失性解除:劳动者存在法定过失性事由用人单位得以 单方解除劳动合同的情形. 如严重违纪、严重失职。后果:用人单位单方解除劳动 合同,且无须支付经济补偿金
非过失性解除:员工出现长病假无法从事工作或不能胜 任工作等法定情形时企业享有的一种法定解除权。 后果:30天提前通知并须支付经济补偿金
本案,不符合非过失解约要件: 存在非过失性解约事项;遵循法定程序 公司没有实施相应的绩效考核制度,不能客观有效判 断员工是否胜任工作。因此,解约不生效。
专家分析 知情权 知情权
劳动者
工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全状况 劳劢报酬
企业
年龄 学历 外语水平 工作经历
实务指南:企业行使知情权防范法律风险法典
1.了解劳动者的自然信息
年龄:不得低于16岁 身体状况(疾病、残疾、职业病) 职业技能水平(专业资格、级别) 教育背景(学历、学位) 工作经历(离职证明单) 平时表现(前任职企业主管评价信 )
案例1:录用条件约定不明--解除劳动合同能还是不能?
某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作 经验,介绍李某至该部门任销售专员一职,当时纪某并未 向李某出示任何招聘条件,也没有通过其他方式向李某介 绍公司的招聘条件。 2010年4月12日,双方签订了劳动合同,约定合同期为5 年,其中试用期6个月,劳动合同中只约定了李某职衔为 销售专员,但对该岗位的工作要求没有具体的描述。不过, 该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。2010 年6月1日,李某接到公司发出的解除劳动合同决定书,公 司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。李某不 服,提起劳动争议仲裁,要求恢复劳动关系。 李某是否能恢复劳动关系?
(一)劳动合同订立与劳动关系建立
劳动合同订立并不意味着劳动关系建立,反之依然。 劳动合同订立:劳动者与用人单位以书面劳动合同的形式约 定双方权利与义务、责任等事项。 订立的标志:双方签字盖章
劳动关系建立:指特定条件满足时劳动者与用人单位间形成 了法律意义上的劳动权利与义务关系。 建立的标志:用人单位开始用工,即劳动者报到或开始提供 劳动
专家分析
用人单位试用期解约有四大法律要件: 企业存在录用条件 有证据证明不符合录用条件 企业解约通知书应在试用期内作出 解约通知书要说明理由并在试用期内交由 员工签收 本案因李某入职时未向其明示录用条件,从而无法 证明其不符合录用条件,因此解约不能
实务指南
明确界定录用条件
公示录用条件
录用条件明确、细致和具体。 录用条件普遍性与特殊性结合。 普遍性如诚信
T7 T10
<劳动合同法实施条例>T8 T33
(二)无固定期限劳动合同的选择权 实践中:
固定期限,尤其是短期固定期限为常态 无固定期限为例外
完成特定工作任务为补偿
工龄达到10年的员工,企业不愿和其签订无固定期限的 劳动合同—失态
案例6:固定期限合同是否转换为无固定期限亦或终止
2010年5月,上海某外资企业人力资源部赵经理准备清 理最近到期的劳动合同,并决定是否续签。 赵发现,2010年5月到期的劳动合同一共12份,其中3 份劳动合同的员工工龄本次到期后已逾10年。 赵按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路,认为无固 定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿,企业单方 不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是,在 征求总经理的意见后,书面通知这些老员工到期不再续 签。 但这些老员工不服,认为劳动者只要工龄满10年,就 应当签订无固定期限的劳动合同。
1 身份信息 2 学历、学位、资格证
书条件
学历及资格认证网站 www.chsi.com.cn 查询
3 大学生英语四六级考
试成绩真实性
四六级考试官网查询 www.cet.edu.cn 所在地社保网站查询 各地社保网
劳动部门查询 社会调查机构 所在区劳动局或劳 动所 咨询公司或律师事 务所
4 工作年限
5 是否办理退工 6 是否存在竞业限制或
专家分析:旧东家的羁绊 旧东家的法宝: 服务期协议 竞业限制协议 保密或维护优势竞争力
违反的后果:违约金或赔偿金
用人单位招聘未与其他单位解约的劳动者,给其他单位 造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 连带责任并不因为劳动者的免责承诺而解除,相对人依 然可要求企业承担赔偿责任; 向相对人承担赔偿责任后,依承诺可行使追偿权
未通缉或取保、监视居住 正常签订书面劳动合同 按照约定的时间到岗 同意依法缴个税和社保 未曾隐瞒法律处罚事实 未曾隐瞒违纪处分事实
9
10
与原单位已无仍持续的竞业限制关系
其他不符合录用条件之情形 其他不符合录用条件之情形 其他不符合录用条件之情 形
关联法律
• t39 • t21
案例2:试用期以不能胜任工作为由解除劳动合同 某公司招聘张经理为华东区的营销总监,并与之签订 了3年的劳动合同,约定试用期为4个月,3个月后,公 司单方面提出试用期解约。 张不服,找公司理论,公司告知其在试用期,单位可 以随时提出解约。张向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁, 公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直未达到公 司要求的营销业绩,因其试用期不能胜任工作而解约, 公司解约不违法。 张则认为,即便是不能胜任工作也不能随时解约,应 当提前30天通知并支付经济补偿金,何况公司根本就没 有任何营销业绩考核制度,所以解约理由不成立。 仲裁员应支持哪一方?
是否对其他企业承担竞业 承担赔偿责任 限制义务 外国人是否办理就业手续 违法并导致合同无效
案例4:给新东家的一份承诺担保书
• • • • 新东家:仁德保险公司 旧东家:新泰保险公司 高级人才:精算师赵某 赵某称,辞职让旧东家不满并拒绝退工及出具解 约证明,而劳动者只要提前30天通知所在单位即 解约,无须担心 • 新东家让赵某写承诺担保书,承诺与原单位已解 约,如不实导致新泰追究法律责任与仁德无关, 赵某责任自负 • 然后。。。。
用人单位可以解除劳动合同 ,但需要提前30天通知 用人单位应该据劳动者的工 作年限支付经济补偿金
关联法律
• • • • • • t39 t40 t48 T87 <劳动合同法实施条例> T25
一(二)知情权的运用与入职调查
双方均需秉承公平、诚实守信 双方均有知情权并充分利用之,将法律风险 控制在劳动合同订立之前
录用条件 一览表
客观资质条件 年满16&18周岁 规定的学历、学位条件 规定的工作经验要求 规定的技术职称和岗位任职证书 规定的外语水平和计算机水平 具备政府规定的就业手续 提供办理录用和社保手续的证明材料 与原单位已依法解除或终止劳动关系
工作能力条件
职业道德条件
Βιβλιοθήκη Baidu
1 2 3 4 5 6 7 8
不能胜任工作岗位安排和岗位职 责 患有不能从事工作的禁忌疾病
服务期
实务指南:企业审查内容及潜在法律风险分析
审查内容 可能导致的风险 应对措施
1
学历与工作经历
招聘到不符合要求的员 主动查询审查 工
2 3 4 5
6 7
外语语言能力
是否存在潜在疾病 是否达到法定年龄 是否双重劳动关系
无法适应语言工作环境 资格证书加外语口试
解约受到医疗期限制 入职前体检
行政处罚甚至刑事责任 查验身份证件 承担不少于70%的连带 责任 查验离职证明单 主动问询前任职企业 查验相应的证件和资格
• 2.了解劳动者当前劳动关系状况 • 双重劳动关系只有严重影响用 人单位情况下方可解约 • 3.节约招聘成本 • 用现代手段评估,提升劳动者与 单位匹配度 • 相关法律 • T3 • t8 • t26 • t39
员工信息要求
查询及核实方式 身份查询网站查询
参考网站及渠道
http://www.nciic.com.cn www.ip138.cn
案例5:三方协议的订立是否等于劳动关系建立 2009年11月15日,某上海跨国公司开始到全国各地高 校进行校园招聘。3天后,南京某高校大四学生孙某与该 公司签订了三方就业协议,协议明确约定,孙某毕业后 到该公司或其在苏州的子公司工作,否则需要承担相应 的违约金。2010年6月20日,孙某毕业离校,该公司告 知其到上海总公司报到,进行专业技术学习,1个月后派 往苏州子公司正式上班。2010年6月25日,孙某抵达上 海向该公司报到,在结束1个月的专业技术学习后,于同 年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日,苏州子 公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同,合同约定的 起始为2010年8月15日至2013年8月14日。 孙某与企业的劳动关系何时建立? 孙某与哪家企业(总公司、子公司)建立劳动关系?
实务指南
三方协议不是劳动合同;一般认为三方协议(就业协议)是特殊的民事合同,不 直接受劳动法的调整
毕业生报到时应及时订立书面劳动合同
若劳动合同订立后,原就业协议的期限尚未届满时,发生相关争议适用就业 协议还是劳动合同?
若涉及劳动权利义务的,适用劳动合同,否则可适用就业协议;若在协议书 或劳动合同中明确约定,劳动合同订立后原就业协议自动失效的,从约定.
处添加标题
特殊性如学历要求、相应证书、健康要求
用人单位证明员工已知录用条件的证据: 发布招聘公告,并采取一定方式予以固定,使其成为仲 裁和诉讼保留证据 招聘员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认 劳动关系建立前,通过发送聘用函向员工明示录用条件, 并要求其签字确认 合同中约定录用条件或不符合录用条件的情形 在规章制度中对录用条件进行详细约定,并将规章制 度在劳动合同签订前进行公示
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