讲座四：法学基本范畴与权利本位

法学基本范畴研究一、法学基本范畴有哪些？“我们认为下述真理是不言而喻、不证自明的：人人生而平等，造物主赋予了他们一些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。

为了保障这些权利，人类才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，则是经被治者同意所授予的。

任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。

新政府所依据的原则和组织其权力的方式，务使人民认为唯有这样，才最有可能使他们获得安全和幸福。

若真要审慎地来说，成立多年的政府是不应当由于无关紧要的和一时的原因而予以更换的，过去的一切经验都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类还是情愿忍受，也不想为申冤而废除他们久已习惯了的政府形式。

然而，当一系列滥用职权和强取豪夺的行为表明政府企图把人民置于专制暴政之下时，人民就有权、也有义务去推翻这样的政府，并为其未来的安全提供新的保障。

”法律思维的最大特点：以法律上的权利（权力）义务作为分析社会关系的逻辑线索。

二、以权利义务关系来理解法律发展的阶段性（一）古代义务本位法与“秩序价值观”统治者对社会成员设定义务，限制其自由而巩固专制秩序。

古代压制型法律规范表现为禁止性规范（不可作什么）、命令性规范（必须作什么），很少规定“可以做什么”。

（二）近代权利本位法与“自由价值观”私有财产权不受限制、个人意思自治与契约自由、过错责任原则（无过错不负损害赔偿责任）。

自由市场经济这只“看不见的手”带来效率。

在私法领域，尊崇财产权，推进到人格权。

在公法领域，在宪政民主原则指导下，自由平等理念渗透到公法的私法化进程中：从管理法到控权法、用权利制约权力的法律制度发达起来。

欧美近代这股崇尚权利的潮流，将世界先后推进到“权利时代”。

在权利与义务、权利与权力的关系中，为什么要强调“权利本位”？1、权利与义务的私法关系中，何者占主导地位？何者是第一性因素，是权利义务关系的重心？哪个是第二性的？凡是认为在权利义务关系中，权利占主导地位，权利是第一性的因素，义务为第二性的因素，就是“权利本位”。

在逻辑关系上，权利是目的，义务是手段；权利是先天的原生的，义务是派生的第二性的，义务依附于权利而存在。

人有活着的权利，生命权不受侵犯，法律才设定“不许杀人”的义务。

2、权利与权力的公法关系中，何者占主导地位？哪个是逻辑关系的起点？何者是第一性因素，是权利权力关系的重心？凡是认为权利占主导地位，权利是第一性的因素，权力为第二性的，就是“权利本位”。

权利是原生的天赋的，是自然权利，权力则是后天建构的，是实现权利的手段。

“权力本位”以自上而下的绝对支配权为标志。

（三）当代新型权利本位法与“自由和秩序、效率和公平的社会连带观”近代极端个人本位法导致社会冲突加剧，贫富悬殊、失业、劳资关系失衡、弱势群体得不到保护等社会问题，市场失灵，社会连带观念产生，开启私法的公法化进程。

通过政府干预某些私法领域，在市场主体的强者与弱者之间寻求政策性平衡，实质平等成为价值目标之一。

在私法领域推行“社会本位”原则，对古典自由主义的民法原则作适当修正：在财产法中，私有财产权从无限到有限的变化；在契约法中，契约从形式正义到实质正义的发展；在侵权行为法中，归责原则从过错责任发展到要兼顾严格责任、公平责任；在公司法中，政府对公司经营从近代的放任向现代的规范和制约的演变。

回应型法：个体利益与社会公共利益的平衡、社会相对公平与社会和谐共进、社会法应运而生（自行性调节与国家适度干预相结合），社会法从传统民法中分离出来。

“权利本位”并不是说权利行使是不受限制的。

权利作为正当的事物，“无害性”要求权利的行使不能超越一定范围，守望权利的边界。

古罗马法谚：“行使自己权利者，不害任何人。

”权利人恶意行使权利或不当行使权利，就侵犯了他人权利。

《瑞士民法典》第2条：“权利滥用者不受法律保护”。

三、权利的分类及其意义（一）基本权利、普通权利基本权利由宪法确认或规定，宪法权利。

普通权利由宪法以外的普通法律来确认。

宪法、民法都规定了一些权利，其中财产权、人格权等都有重合。

宪法上的基本权利、民法上的民事权利有什么区别？1、对抗主体不同、对义务主体的要求也不同：民事权利是个体对抗个体的；宪法基本权利是个体针对国家所享有的，指向的是不平等主体之间的法律关系。

生命权作为宪法权利，要求国家尊重并积极保护个人的生命，反映出两个解释问题：一是要求国家不要去侵害我的生命，这时生命权对应的是国家的消极义务；二是当我的生命受到其他个体威胁时，国家要采取及时的救助措施使我的生命权不受侵犯，对应的是积极义务①。

2、权利的救济程序或救济渠道不同。

普通司法程序、宪法诉愿程序（穷尽一切公法救济之后）3、法律效力的范围有所不同：宪法上的基本权利对立法行为、行政行为、司法行为有直接拘束力，表现为主观权利；对第三人有间接效力，表现为宪法客观价值秩序的辐射。

民事权利仅仅对平等主体有直接拘束力。

4、有学者提出：基本权利优先于普通权利。

这种观点有问题：普通法律所确认的普通权利属于宪法基本权利的外延，或是对基本权利的具体化（作为母法的宪法）。

比如，民法所确认的契约自由是宪法中自由权的体现；担保法所确认的民事主体的抵押权、质权、留置权等担保物权，是宪法中财产权的细化。

如果说基本权利优于普通权利，岂不是权利自身优先于自身？宪法作为母法，是一国实定法体系的基础规范，它规定了一种需要实现的基本价值秩序。

因此它一方面需要由归入公法、私法、社会法等全部部门法予以具体化，如从母法意义上，作为民事权利的财产权是对作为基本权利的财产权的具体化。

另一方面，在具体化过程中，民法上的财产权始终要和宪法上的财产权在精神上保持一致。

要防范在具体化过程中母法地位被侵犯，防止普通法律违宪。

所以宪法作为母法须在这两个方面同时得到保证，才是有生命力的。

可见，财产权是一个统一的概念。

根据宪法多重身份原理，作为基本权利的财产权可在多种层次上得到理解：①2004年3月份湖南省发生的案件。

一个青年被汽车撞了，该青年是外地人，湖南的3月份还比较冷，他伤的很重，在那个地方附近有县政府，有交警队，几天来有人无数次给政府打电话，说这里有人撞伤了，一定要把他送到医院去才行。

但是我们的政府部门，没有一个人来帮助受伤者，他们互相推委，不愿履行积极保护的义务，后来到了第五天这个人就死在路上，只有29岁啊。

（1）从作为母法的宪法角度，这一意义的财产权是其他一切部门法中财产权的规范基础，既包括公法部门中的财产权，也包括社会法部门、私法部门中的财产权。

（2）从作为公法的宪法角度，这一意义上的财产权是公民用来对抗国家的，即防止个人财产受到国家权力的违宪侵犯。

（3）社会权力或者私人可能对个人财产权进行侵害。

民法已对私人之间的侵害作了保护规定，宪法权利体系只能作为客观价值秩序发挥解释上的功能，对第三人发生间接效力。

（二）人权的分类与人权谱系的变化你认为人权是什么？权利主体是谁？义务主体呢？谁主张自己的权利（人权的主张者）？向谁主张权利（人权的敌对者和义务者）？谁最终取得了权利（人权的受益者）？这是人权论者必须提出的问题。

不存在普遍接受的人权的定义。

人权是指那些人之生存所必需的、基本的、普遍的权利，这些基本权利为所有人平等地享有。

人权及基本人权的用语，固然见之于各国宪法或世界人权宣言、人权公约，为国内法或国际法上的实在法用语，但人权原本属于哲学、伦理及道德上的主张，也是道德哲学、政治哲学和法哲学领域的重要议题。

人权观念具有超实在法的性格，先于国家和法律而存在。

基本人权概念活跃于实在法之外，用以导出某种尚未经实在法承认的价值，希望透过这种道德主张将该价值实定化或法律化，变成一个明确的法定权利形态。

在人权实践方面，三代人权都是在血与火的斗争中开路前行的。

重在斗争，而不和谐。

第一代人权：人权的自然人特征1、市民权利（“私”意义上的市民排斥国家干预）：生命权、财产权、人格尊严、平等权、信仰自由权、人身自由权、居住自由权、迁徙自由权、通信自由和通信秘密权、婚姻自由权自由主义思潮，自我保护和自我肯定意义上的古典基本权利，基于良心的权利，人之为人应当享有的权利。

这些古典意义上的基本权利在与国家权力的关系上，要求独立于国家政治秩序之外。

独立的法院是自由的终极保护者。

2、政治权利：选举权与被选举权、担任国家公职的权利、言论自由权、出版自由权、信息自由权和新闻自由、结社自由权、集会游行示威自由权。

民主主义思潮，自我表现意义上的公民参与国家政治生活的权利。

从“私”意义上的市民到“公”意义上的国家公民，参与和影响政府决策、要求舆论监督的权利，反对政治垄断和政治特权，向特权者要政治平等，向政府要政治自由。

在个人与国家权力的关系上，要求进入国家政治秩序之内。

民主社会的法律体现公意，公意的获得不是通过原子式的个人选举的方法，而只能通过政党这个中介组织的活动去完成，各个政党负责收集各种社会信息和向议会传达民情民意。

3、近代人权运动总结：解决个人与政府的矛盾市民权利（自由主义）、政治权利（民主主义），主张者是平民，在平民与专制政府或贵族政府之间的斗争中，反抗封建特权和压迫，平民要求摆脱政治压迫，建立自由民主的政治制度。

平民战胜贵族特权和王权，取得自由权、政治权利。

罗伯斯比尔在法国大革命胜利后的一次宪法讨论会上说：“只要翻一下历史，你们就会看到，到处都是公职人员压迫公民，而政府则取消人民的主权。

”①这是革命前的政治境遇，是造成受压迫的平民提出权利要求的直接原因。

美国弗吉尼亚州议会起草的《权利法案》告①罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第141页。

诉我们：是政府所实施的暴虐统治促使被统治者起来革命，催生他们的权利要求。

所谓人权就是这些要求，就是可以用来抵制、克服政府的暴虐的那些办法，那些可供公民使用的可控制政府的宪政手段。

第一代人权忽略了人与人事实上的社会经济的不平等。

第二代人权：人权的社会连带特征经济权利：经济自由权、劳动权、社会保障权、生存权社会权利：休息权、受教育权、妇女权利、儿童权利、残疾人权利文化权利：参与文化生活权、科学研究自由权、文学艺术创作自由权社会主义思潮，自我发展与生存意义上的经济社会文化权利：无产者反抗资本压迫的结果。

每个公民自我发展意义上的这些经济社会权利，试图接近政治秩序，其实现依赖国家权力的干预。

1919年魏玛宪法全面规定社会经济权利，西方国家这种宪法规定是回应社会主义运动的结果。

人权主张者是社会弱者，要求摆脱资本压迫，建立平等的经济社会制度，表现为社会保障立法。

弱者逐渐取得生存权和社会保障权。

从权利可实施的角度，对经济社会权利进行严肃分析。

有一些经济社会权利具有可诉性（justiciability），可拿到法庭上进行裁决。