惩罚性违约金的适用及调整
违约金的格式条款
违约金的格式条款摘要：一、违约金条款的定义与作用二、违约金条款的常见格式1.固定金额的违约金条款2.按比例计算的违约金条款3.结合惩罚性与补偿性的违约金条款三、违约金条款的法律效力及限制1.法律对违约金条款的认可2.违约金条款的公平性原则3.违约金条款的最高限额四、违约金条款的起草与审查1.明确违约行为与违约责任2.设定合理的违约金数额3.确保违约金条款的合法性正文：违约金条款是合同中常见的一种条款，用于约束合同双方的履约行为，确保合同的顺利履行。
当一方违反合同约定时，应向守约方支付一定数额的违约金，作为违约行为的惩罚与补偿。
常见的违约金条款格式有以下三种：1.固定金额的违约金条款：这种条款规定违约方应支付固定金额的违约金。
这种条款的优点是计算简单，易于执行；缺点是可能无法充分反映违约行为的严重性。
2.按比例计算的违约金条款：这种条款规定违约金数额按照合同金额的一定比例计算。
这种条款的优点是可以根据违约行为的严重性调整违约金数额；缺点是计算较为复杂，可能引发争议。
3.结合惩罚性与补偿性的违约金条款：这种条款综合考虑违约行为的严重性及守约方的损失，既具有惩罚性，又具有补偿性。
这种条款较为公平，但制定时需充分考虑各种因素，以免失衡。
虽然违约金条款在合同中广泛应用，但并非所有违约金条款都具有法律效力。
根据我国法律规定，违约金条款需符合公平性原则，且违约金数额不得超过法律法规规定的最高限额。
此外，对于格式合同中的违约金条款，如显失公平，将被视为无效。
在起草与审查违约金条款时，应注意以下几点：1.明确违约行为与违约责任。
应详细列举可能导致违约的具体行为，并明确相应的违约责任。
2.设定合理的违约金数额。
在确定违约金数额时，应综合考虑合同标的、违约行为的严重性及守约方的损失等因素。
3.确保违约金条款的合法性。
在制定违约金条款时，应遵循相关法律法规，避免条款因违法而无效。
总之，违约金条款作为合同中的重要组成部分，对于保障合同的履行具有重要意义。
司法实践中惩罚性违约金的调整
司法实践中惩罚性违约金的调整一、涉及违约金调整的法律规定（一）涉及法条1、《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
2、《最高人民法院关于适用＜合同法＞若干问题的解释二》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
（二）法律xx1、违约金调整应当由当事人通过反诉或者抗辩的方式提出，当事人的反诉或抗辩是法院调整违约金的前置程序。
2、违约金过高或者过低的标准是当事人的实际损失，实际损失的范围是否包括间接损失以及履行后可得利益，有待进一步分析。
3、调整违约金的考量因素还包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，这些考量因素在司法实践中如何把握有待进一步确认。
4、惩罚性违约金的调整与赔偿性违约金的调整是否存在区别有待进一步确认。
二、司法实践中惩罚性违约金的调整（一）最高院公报案例——韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷再审案（2011 年）1、法院观点：（1）违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。
关于《民法典》第585条违约金条款的解释论探究
关于《民法典》第585条违约金条款的解释论探究摘要：违约金是承担违约责任的主要方式之一，在司法实践中应用甚广，但违约金的性质使违约金在实务中的应用产生诸多争议，本文从违约金的分类及性质不同的角度展开，即赔偿性违约金与惩罚性违约金在构成要件以及数额调整等方面，在司法应用中的问题。
关键词：违约金；赔偿性；惩罚性；数额调整1问题的提出《民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
1999年合同法颁布以后，我国才建立起违约金自由制度，基本上使违约金显示出本来面貌。
违约金的法定性逐渐淡化，且法律、法规或行政规章规定的违约金是否具有强制性，也引起了争议。
合同的自由原则，不代表国家不能进行干预。
如果国家放任当事人自由约定违约金，在有些情况下将造成利益的严重失衡，影响合同的公平性。
因此，《民法典》第585条规定，法院和仲裁机构可以对过分高于损失或低于损失的违约金，可以依照当事人的请求进行调整。
由此在立法上确立了违约金调整制度，但如何调整，合同法并没有给出详细的方式与方法，司法上也产生了很大的争议，相同的案件事实往往有不同的判决结果。
本文从违约金的性质功能的解释论角度出发，探讨违约金的调整方法问题。
不论古今中外，违约金在合同实务中应用都极为广泛，我国《民法典》第585条对违约金做了专门规定，但在理论和解释上仍然存在很多争议，这些问题包括：违约金的性质及当事人约定的界限；违约金的适用是否以当事人的过错为要件；违约金的数额如何调整以及法院自由心证的边界；以及违约金损害数额举证证明责任的分配等。
2违约金性质区分的意义2.1 不同性质的违约金构成要件不同对于赔偿性违约金而言，其成立主要是为了促使合同履行，符合民法基本功能，即具备补偿性质，赔偿性违约金最根本的目的在于弥补违约方因违约行为对守约方造成的损失。
浅议违约金的性质和适用
浅议违约金性质和适用内容提要本文在综合考察两大法系及中国违约金历史的基础上，结合我国的立法实践和现实状况，提出惩罚性违约金在当代存在的必要性和正当性，在分别探明惩罚性违约金与赔偿性违约金不同功能和性质的前提下，指出两类违约金不同的构成要件和规制方法。
最后，本文结合有关立法政策及法学理论，就如何适用合同法一百一十四条提出了自己不成熟的意见。
关键词违约金惩罚性违约金赔偿性违约金违约合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。
各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。
我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。
本文拟在违约金历史考察的基础上，详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见，以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察（一）大陆法系的违约金大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。
在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。
当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。
这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。
以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。
随着罗马法的发展，利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少，取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。
[1]在此种情况下，当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。
一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。
[2]中世纪，罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。
随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。
浅析合同中的惩罚性违约金制度
浅析合同中的惩罚性违约金制度[摘要]违约金制度历来受到我国合同立法和司法的重视，违约金作为一种违约责任形式得到了广泛的认可和使用。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条、116条对违约金制度进行了规定，但关于违约金性质、功能及适用等问题，规定得较为笼统；有关惩罚性违约金的性质、适用范围、调整标准等，学界也没有形成统一的意见，甚至对于何为惩罚性违约金的定义学界也没有统一的观点。
文章试图在违约金的框架体系中对惩罚性违约金制度进行基本范畴界定，对比较法中有关惩罚性违约金进行研究，并且梳理我国惩罚性违约金的概况，以期理清惩罚性违约金制度适用中的模糊认识，提出完善我国的惩罚性违约金制度适用的建议。
[关键词]违约金；惩罚性违约金；赔偿性违约金一、惩罚性违约金的基本概念大陆法系国家的合同法并不排斥惩罚性违约救济，也未将清偿性违约金与惩罚性违约金区别开来。
英美法系从近代开始对惩罚性违约金进行限制并且最终将其排斥出合法的合同救济之外。
目前我国合同法的违约金制度贯彻“赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外”。
惩罚性违约金在我国虽然是例外，但加强对惩罚性违约金的研究极具现实意义。
笔者认为，在我国应存在惩罚性违约金，并且对于惩罚性违约金的界定标准比较支持“责任并行说”。
理由有二：第一，“责任并行说”有助于实现惩罚性违约金的功能。
惩罚性违约金的主要功能在于其对当事人具有威吓作用，从而促使当事人信守合同，为此，惩罚性违约金必须具有当事人事先约定性和确定性。
由于违约所产生的损失是不确定的，所以“损失比较说”不具有确定性这一特点。
第二，“责任并行说”有助于明晰惩罚性违约金的界定。
“损失比较说”中违约金的数额具体要比实际损失高多少才能界定其惩罚性，是一个十分复杂的问题。
“责任并行说”只要当事人有并用违约金和其他违约责任的意思则可界定这种违约金是惩罚性违约金。
所以采责任并行说可以明晰惩罚性违约金的界定，有利于司法实践中的适用。
从两起案例谈违约金约定过高的认定与调整
从两起案例谈违约金约定过高的认定与调整案例1：2005年11月6日，柳某与某建筑开发有限公司第十项目经理部签订《建设工程材料供货合同》，约定由柳某向其长安新都市4号、5号、8号住宅楼工地供应竹胶板、方木等建材。
同时约定，某建筑开发有限公司逾期给付柳某货款，应承担日计万分之五的违约金。
2005年11月15日至12月21日柳某共向项目部供货487870元，项目部陆续支付419000元，下欠68870元未付。
柳某诉至法院，请求法院判令某建筑开发有限公司支付欠款68870元，并承担违约金4万元及诉讼费用。
法院受理该案后，乙某建筑开发有限公司答辩称，与原告签订的购货合同、补充协议属实，其已经支付给柳某货款419000元，柳某请求的违约金过高，请求法院依法适当减少。
案例2：田某与赵某签订60万元标的额的钢材买卖合同，约定迟延履行违约金为总价款的30％。
后因买受人赵某迟延履行60万元付款义务，逾期12天，田某诉至法院，要求赵某按照双方的约定支付违约金18万元。
田某认为其逾期付款仅仅只有12天，就要承担18万元违约金显失公平，双方先前约定的违约金过高，请求法院依法予以调整。
上面两个案例均涉及到当事人约定的违约金是否“过高”，当事人要求法院调整时，法官如何理解适用《中华人民共和国合同法》第114条第2款的问题。
本文主要从分析违约金的法律性质入手，谈谈对违约金约定“过高”的认识，进而探讨在商事审判中法官如何正确理解和适用《合同法》第114条第2款的规定，如何正确行使法官自由裁量权。
关于违约金的含义，一般认为，违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付一定数量的金钱。
违约金作为一种违约责任形式，具有赔偿性、惩罚性和约束性等特点。
所谓赔偿性违约金，是指合同当事人预先估计的损害赔偿总额，也称为损害赔偿额的预定，一方当事人在支付了违约金后，不再承担赔偿损失责任或者实际履行责任（迟延履行债务的除外）。
违约金的酌减规则
违约金的酌减规则违约金具有担保合同履行的功效，是合同中的常见条款，兼具补偿性质和惩罚性质。
我国《民法典》对违约金的规定注重违约金的补偿性，同时有限度地体现惩罚性。
实践中，常发生因违约金约定过高，违约方请求人民法院酌定减少的情况。
一、违约金酌减的制度规定《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
违约金的调整以造成的损失为基础。
实践中，请求调高违约金的情况较少，当事人的主要争议围绕在对违约金的酌减。
一般当违约金高于造成的损失时，法院不会直接适用该条款予以减少，只有在违约金过分高于造成的损失有违公平原则时，方有酌减规则的适用空间。
针对“过分高于”的认定，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条给出明确意见：当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。
约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条亦规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。
二、违约金酌减的考量因素司法实践中当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”,但对此不应当机械适用,不能简单采用固定比例“一刀切”的做法，应具体案例具体分析。
从立法和司法解释的精神来看，违约金的调整以造成的损失为基础，但损失并非唯一的衡量标准，在个案中，即使违约金超过了该比例，也可能是适当的。
确定违约金是否过高时，法官应当以造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，审慎作出裁判。
工程合同惩罚性条款
工程合同惩罚性条款一、违约金条款若承包商未能按照合同约定的工期完成工程，或者工程质量未达到约定标准，应向发包方支付违约金。
违约金的具体数额根据违约的性质和程度，按照以下标准计算：1. 延误工期：每延误一日，按照合同总价的0.5%支付违约金；2. 质量问题：根据质量问题的严重程度，支付合同总价1%至5%的违约金。
二、罚款条款对于违反安全生产规定的行为，发包方有权对承包商进行罚款。
罚款金额根据违规行为的严重程度确定，但不得超过合同总价的10%。
三、赔偿条款若因承包商的原因导致第三方受损，承包商应当承担相应的赔偿责任。
赔偿金额应根据实际损失确定，并由双方协商或依法解决。
四、终止合同条款在出现严重违约情况时，发包方有权单方面终止合同，并要求承包商赔偿因此而造成的所有损失。
这些损失可能包括但不限于已完成工程的价值减损、重新招标的成本以及延期交付的损失等。
五、履约保证金条款承包商应在合同签订时缴纳履约保证金，金额通常为合同总价的10%。
如承包商违约，发包方可部分或全部没收履约保证金，作为违约补偿。
六、强制执行条款对于承包商未按时履行的义务，发包方有权采取必要措施，包括委托第三方完成剩余工作，并将产生的额外费用从承包商的应付款项中扣除。
七、法律适用与争议解决本合同的解释、适用及争议解决均适用中华人民共和国法律。
如双方发生争议，应首先通过友好协商解决；协商不成时，可提交至合同签订地人民法院诉讼解决。
需要注意的是，上述条款仅为示例，具体条款应根据实际情况和当地法律法规进行调整。
在签订合同之前，建议由专业律师进行审核，以确保条款的合法性和有效性。
合作协议违约处罚
合作协议违约处罚在商业合作中，当一方违反了合作协议的约定，给另一方造成了经济或其他损失时，通常会采取违约处罚措施以维护合作的公平性和诚信原则。
本文将介绍一些常见的合作协议违约处罚方式，以及它们的合理性和适用场景。
【I. 经济违约处罚】经济违约是合作协议中最常见的违约行为之一。
当一方未按合同约定支付款项或未按时支付款项时，另一方可以采取一些经济违约处罚措施。
以下是几种常见的经济违约处罚方式：1. 罚金：一方违约后，另一方有权要求支付一定比例的罚金作为违约金。
罚金的具体数额应在合同中明确规定，一般会根据违约程度和损失程度进行合理的设定。
2. 违约金：除罚金之外，合作协议还可以约定一方在违约时须支付的额外违约金。
违约金的目的是为了更好地保护受损方的合法权益，使违约一方承担相应的经济责任。
3. 损失赔偿：当一方的违约行为直接导致对方蒙受了经济损失时，受损方有权要求违约方进行赔偿。
赔偿的数额应该基于实际损失进行合理的评估。
【II. 行为违约处罚】除了经济违约外，合作协议还可能涉及一方的行为违约。
行为违约通常指一方未按合同约定的行为准则和合作方式进行操作，严重影响了合作关系的正常进行。
以下是几种常见的行为违约处罚方式：1. 终止合作：一方的重大行为违约可能导致另一方对合作关系的信任严重受损，甚至无法继续合作。
在此情况下，另一方有权选择终止合作关系，以保护自身利益。
2. 修正行为要求：一方的行为违约可能由于疏忽或误解而引起，此时另一方可以要求违约方进行行为修正。
修正行为要求通常需要明确具体的时间和方式，并规定未按要求执行的后果。
3. 双方协商补救：在某些情况下，双方可能会选择通过协商解决行为违约问题，而不采取强制性处罚措施。
协商补救的方式可以是重新谈判合同条款，制定行动计划以避免再次违约等。
【III. 法律救济】在严重的违约行为或无法通过协商解决的情况下，受损方可以寻求法律救济。
一些常见的法律救济方式包括：1. 诉讼：违约方如果无法履行合同义务，受损方可以选择向法院提起诉讼。
违约金数额司法调整的适用问题
标准
规则
【 中图分类号】 Ｆ２ Ｄ ５５
【 文献标识码】 Ａ
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违 约金 制度 是合 同法 的一项 重 要 内容 ， 司法实 着特殊 情形 下数 额 调 整 的 司法 裁 量 方法 以及 法律 适 在
务 中适 用频 繁 。违 约金 既 可 以起 到 弥补 当 事人 损 失 用上 的效果 。在 审判 实践 中 ， 要正 确适用 违 约金不 同
的作用 ， 又可 以避免守约方在民事诉讼中难于举证 的 性质 的功 能 ， 先应 准确 界定两 者 内涵 。赔偿 性违约 首 即损害赔偿 窘境 。我日《 合同法》 ｌ４条就违约金问题做 出了 金是合 同当事人预先估计 的损害赔偿额 ， 第 ｌ
作者简介 ： 陈怀峰（９ ６ ， ， １６ 一） 男 山东郯城人 ， 学硕 士， 法 山东省平 邑县法 院院长 ， 研究方 向为 民商法学 ； 赵江风（ ９ ７ ， ， １７ 一）男 山东郯城人 ， 华
东政法大 学法学 院博 士研究生 ， 山东省临沂市 中级法院审判员 ， 研究方 向为外 国法制史 。
一 一
切 责任 均不受 影 响 。也 就是 说 ， 债权人 除请 求支付
、
违 约金 性质功 能 的厘定
违约金外 ， 还有权请求履行债务或者不履行债务所导
致 的损 害赔 偿 。两 类 不 同性 质 的违 约金 无 论 从理 论
违 约金 就其性 质 而言 ， 可分 为赔 偿性 和惩 罚性 两 上还是 实 践 中 ， 都是 共 同存在 的两 种客观 事物 的表现
惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿制度──兼评《消费者权益保护法》第49条—-—-—--——-------—--—-—-——--—-——-——-————-——---—————-----——-———-—-——--——-——-———-——来源：市院研究室惩罚性赔偿制度──兼评《消费者权益保护法》第49条2011年04月06日14：51 阮涛核心提示：本文叙述了惩罚性赔偿制度的内涵、产生和发展，并在汲取了众多学者知识的基础上提出了惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚、预防三大功能。
内容摘要：作为一种古老的法律责任制度，惩罚性赔偿制度有着十分重要的理论价值。
本文叙述了惩罚性赔偿制度的内涵、产生和发展，并在汲取了众多学者知识的基础上提出了惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚、预防三大功能。
本文结合国外的惩罚性赔偿制度在实践中遇到的问题分析了我国《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿制度在我国实施的可取之处与不足的地方，以期完善惩罚性赔偿制度在我国的适用。
一、引言惩罚性赔偿（Punitive damage）是指法庭判定的超出实际损害数额的赔偿,即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。
惩罚性赔偿制度最早可以追溯到古罗马等国。
在古罗马，侵权行为法的制裁功能不仅在于填补损害，而且在于遏制纠纷当事人之间进行私人报复和械斗。
例如,《十二铜表法》第八表中有将盗窃、伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为.为制止这类行为,被害人可以请求被盗物品价值的三倍作为损害赔偿。
罗马法之所以鼓励此种惩罚性赔偿，原因在于当时的司法力量有限，不能有效的打击各种违法犯罪行为。
法律遂鼓励当事人进行诉讼，并规定了高额赔偿，以遏制此类犯罪行为，维护社会秩序。
由此可知，在古罗马，惩罚性赔偿制度是作为一种对刑事责任制度的替代，直接调动私人利己之心制裁侵权行为人，对社会治安秩序的维持发挥了一定的积极作用。
虽然惩罚性赔偿制度的原始形态出现于古罗马时期，然而现代意义的惩罚性赔偿制度却产生于英国,最早起源于1763年英国法官Lord Camden在Huck—le v. Money一案中的判决，也有观点认为最早起源于英国上议院审理的Rookes V。
惩罚性违约金之合理性——兼析对《合同法》第114条的理解
的惩罚性。据此，第 3 款赋予了守约方在要求违约金之外，取得 人主张损害赔偿，都体现了违约金的惩罚性质。相比之下，按照
了请求违约方实际履行的权利，因而同时拥有双重请求权，违约 英美法系恪守的违约救济理念，合同救济的核心在于补偿而非惩
金具有惩罚性。然而，第 2 款却规定违约金额可以申请调整，这 罚，惩罚性违约金几乎丧失生存的可能性。因此，违约金自合同
二、违约金性质之争的本质 对于第 114 条第 2 款、第 3 款规定，学界一直存在认识上的 分歧。以梁慧星、崔建远先生为代表的主流观点认为，应当以守
2013 · 2（中）
◆法律经纬
约方是否同时拥有违约金请求权与实际履行求权来认定违约金 违约损失。此外，第 340 条第 2 款规定违约金支付并不排除债权
引发了对违约金“惩罚性”的理解分歧。非通说观点由此主张，违 订立之时就受到补偿性原则的约束，并且不得允许法院任意变更
约造成的损失数额高于违约金数额的，此时为赔偿性；实际损失 数额。这种强调对等原则的观念尽管与大陆法系及我国的法律
一、惩罚性违约金概述 （一）惩罚性违约金的涵义 所谓违约金，是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人 不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或 者其他给付。按照性质不同，违约金可以划分为补偿性违约金与 惩罚性违约金，主要区别在于，赔偿性违约金是合同当事人在缔 约时以违约损害数额为依据估算的赔偿总和，相当于实际履行之 替代，一旦支付就不能再请求债务的履行或其他损害赔偿。相比 之下，惩罚性违约金是指违约方在支付违约金之外，仍有义务按 照对方请求履行债务或者承担违约损害赔偿。惩罚性违约金作 为违约救济方式之一，与实际履行、损害赔偿等其他方式兼容，违 约方将面临超出订立合同时可预期的责任承担，不再受合同补偿 性原则的约束。 笔者认为，以上只是从外延上对惩罚性违约金进行定位，究 竟何为“惩罚”？应当以违约金条款订立时对约定违约行为可预 见的损失为参照，如果违约金额高于可预见损失，则属于惩罚性 违约金，通常牵涉能否与损害赔偿共存的问题。实际履行与金钱 赔偿无关，不涉及合同订立时能否预见，只能在违约行为发生之 时明确是否能够实际履行；换而言之，在违约金支付条件发生之 时，如果违约方仍负有实际履行义务，则该违约金具有惩罚性。 （二）《合同法》第 114 条存在的问题 我国违约金的惩罚性体现在《合同法》第 114 条第 3 款：“当
浅谈惩罚性违约金的性质及适用
正 义 。所 以惩罚 性 的违约 金 的认定 必 须严 格遵 守其 构成 要件 。 ３ ． 违 约 方存 在 过 错 惩 罚 性 违 约金 设 立 的初 衷 是 为 了担 保 合 同 的履 行 ，为 了担 １ ． 违 约 金 性 质 的分 类 如 果一 方 当事人 是故 意违 约 ， 毁 坏合 同 ， 违 约金 制 度 最 初 起 源 于 罗 马法 的罚 金 制 度 ，其 最 初 的 目的 保 双方 诚信 的履 行合 同 ， 是 为 了担 保 债权 得 以实 现 。 由 于违 约 金 具有 效 益 性 、安全 性 等 且 不存 在 客 观 性 的 阻碍 条 件 ，那 么 该 方 当事 人 主 观 上 的过 错 不 特 点 使 得 该项 制度 在 民商 交 易 中得 到广 泛 的 应用 ，成 为一 种 常 应 该 被原 谅 ，根据 诚 实 信 用 原则 以及 合 同必 须 遵 守 等 的 原则 ， 见 的违 约 救 济 方式 。违 约 金在 性 质 上 可 分 为赔 偿 性 违 约金 和惩 违 约 方不 仅 应 按 合 同 的规 定 承 担违 约责 任 ，而 且 惩 罚 性 的违 约 罚 性 违约 金 。 前 者 是为 了弥 补一 方 违约 后另 一方 所 遭受 的损 失 。 金 的也 必须 完全 的实 现 。
违 约金 数额 的支 持程 度 ，以至于 对合 同违 约金 条款 效 力 的认 定 。 因而 要保 证 违 约 金 的适 用就 必须 要 确定 违 约金 的性 质 。惩 罚 性 违 约 金 最 能体 现 违 约 金担 保 的作 用 ，但 是 在 实 践 中其 适 用 实 际 比较 混 乱 ，为 了保 证合 同 目的的 实 现 ，鼓 励 合 同 当事 方 诚 信履 行 义务 ， 必须 要对惩 罚 性违 约金 进行 调整 。 关键 词 ：违 约金 ；惩 罚 性违 约金 ；调 整
论违约金过高的调整
Legal Syst em A nd Soci et y ■匿圈圜I。
．．型塑型!!尘整!!!圭塾垒诒违约金过高的调整丁怡摘要违约金按性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
赔偿性违约金也叫做损失赔偿额的预定，是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计。
惩罚性违约金即固有意义上的违约金，是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁。
现实生活中经常发生合同违约金过高的纠纷。
本文区分赔偿性违约金和惩罚性违约金两个角度，借鉴比较法上关于违约金过高的规定，结合我国的相关法律规定，阐释如何调整违约金过高的问题。
关键词赔偿性违约金惩罚-}生违约金调整违约金中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10—094．02一、违约金的概念及性质(一)违约金的概念首先需要说明的是本文所论述的违约金是指约定违约金。
关于违约金的定义及性质有很多种表述，本文选取史尚宽先生《债法总论》中的表述加以阐释。
“违约金，依备国之立法有两耕t 性质。
其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金。
其他以之为损害赔偿额之预定。
有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的。
故债权人得于本来之给付外，并得清求违约金。
反之有损害赔偿性质之违约金，以确保赔偿额为目的，债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。
”『11由此可知，违约金按性质分为两种，一种是赔偿性违约金，一种是惩罚性违约金。
赔偿性违约金是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作廿j的预先估计，也Il q做损失赔偿额的预定。
惩罚性违约金即固有意义上的违约金，是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。
(二)违约金性质的辨析如今，大多数当事人会在合同中订立违约金条款，但是该违约金究竟属于补偿性违约金还是惩罚性违约金较难判断，立法上没有规定，学理上的观点也不一致。
梁慧星先生和崔建远先生的观点是，以在违约金之外是否还能请求实际履行主债务或损害赔偿为标准区分赔偿性违约金和惩罚性违约金。
违约金的司法调整
的依据在 于： 一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。
根 据 我 国合 同 法一 百十 四条 及 相 关 规 规 定 ， 多 数 学 者 大
当今 各 国对 违 约 金 调 整 的正 当性 没 有 太 大 的争 议 ， 即便 奉 行 自 由 主义 的 法 国在 修 改 民 法 典 时 也 增 加 了法 院对 违 约 金 数 额 干 预 的 条 款 ， 国对 违 约 金 调 整 的 态 度 也 从 不 干 预转 德
的 不 便 或 不 可 行 等 因 素 。若 合 同不 合 理 地 规 定 过 高 的损 害赔 偿 额 ， 视 为惩 罚 性 条 款 ， 而无 效 。反 对 罚 金 是 一 个 古 老 的 则 因 衡 平 法 的原 则 ， 然 它 明显 的涉 及 到 推 翻 合 同 明示 条 款 的 少 虽
见 的 司 法 权 力 ， 这 一 原 则 在 古 典 时期 以 前很 早 被 吸 收 到 普 但 通 法 之 中 ， 从 古 典 时 期 一 直 存 续 下 来［ 并 ９ １ 。 在 英 美 法 系 ，在 一 条 有 效 的 预 定 的 损 害 赔 偿 条 款 下 ， 依 损 害赔 偿 方 式所 可 获 取者 不 得 超过 约定 的数 额 ，Ｏ尽 管 在 美 ［ Ｉ ｌ
的数 额 和支 付 条 件 皆 由 当事 人 双 方 协 ຫໍສະໝຸດ 确 定 ， 是 当 事 人 意 它
思 自治 的产 物 ， 合 同 自由 原 则 的 体 现 。违 约金 作 为 违 约 以 是 后 对 于 损 失 的补 偿 ， 去 了 受 害 人 一 方 在 另 一 方 违 约 后 就 实 免 际损 失 所 负 的举 证 责 任 ， 外 违 约 金 可 以 把 风 险 和 责 任 限 制 另 在 预先 确 定 的 范 围 内 。可 以 说违 约金 条 款 使 得 交 易 的效 率 大 大 提 高 ， 越 来 越 注 重 交 易 迅 捷 的 现 代 市 场 经 济 中 愈 发 凸显 在 其 价值 。 因此 这 种 协 议 的 内容 没 有 违 反 法 律 测 禁 止 性 规 定 ， 合 同法 就 不 应 该 将 其 纳入 调 整 的 范 畴 。不 赞 成 对 约 定违 约 金 进 行 干 预 和 调 整 的 观 点 大 多 数 是 从 “ 法 自治 ” “ 约 自 私 和 契 由 ” 度 来 论 证 这 一 问 题 的 ， 种 观 念 在 １世 纪 的 西 方 尤 为 角 这 ９
论违约金过高的调整
惩罚性违约金和补偿性违约金如何确定性质
惩罚性违约⾦和补偿性违约⾦如何确定性质签订合同时⼀般会有违约条款，当⼀⽅出现违约时就需要承担违约的责任，违约责任的承担⽅式主要是⽀付违约⾦，⽽违约⾦有惩罚性违约⾦和补偿性违约⾦，那么惩罚性违约⾦和补偿性违约⾦如何确定?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
惩罚性违约⾦和补偿性违约⾦如何确定性质⼈民法院根据《民法典》第585条规定调整过⾼的违约⾦时，应避免绝对地按照固定⽐例调整那种“⼀⼑切”的简单做法，防⽌机械司法造成以偏概全，挂⼀漏万等实质不公平结果。
对于双⽅当事⼈在合同中所约定的过⾼于违约所造成损失的违约⾦或者极具惩罚性的违约⾦条款，⼈民法院应当根据最⾼⼈民法院《合同法司法解释(⼆)》第29条“当事⼈主张约定的违约⾦过⾼于请求予以适当减少的，⼈民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履⾏情况，当事⼈的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信⽤原则予以衡量，并作出裁决。
当事⼈约定的违约⾦超过造成损失的百分之三⼗的，⼀般可以认为《民法典》第585条2款规定的过‘过分⾼于造成的损失’”，综合衡量以下多种因素予以调整：⾸先，“违约所造成的损失”为衡量违约⾦是否过⾼的最基础、最重要的标准，该因素要求⼈民法院应当查明违约所造成的损失;其次，应考虑合同的履⾏程度，我国《民法典》对此虽未明确，显然，⼏近履⾏完毕的合同与尚未履⾏的合同，违约所造成的结果有较⼤区别;再次，应考虑当事⼈的过错程度。
违约⽅是恶意违约还是过失违约，直接决定违约⾦的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。
《民法典》以诸多单⾏法规中特别规定违约责任过错责任的场合，⽆疑应当将过错作为违约⾦成⽴的要件。
在违约⾦过⾼的场合，由于惩罚性违约⾦的⽬的在于给债务⼈⼼理上制造压⼒，促使其积极改造债务，在债务不履⾏的场合，表现为对过错的惩罚，因此债务⼈的过错⾃应成为惩罚性违约⾦的要件。
最后，⼈民法院应当考虑当事⼈缔约时对可得利益损失的预见(预期利益)、当事⼈之间的交涉能⼒是否平等(缔约地位强势)、是否使⽤格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据公平原则和诚实信⽤原则，结合案件的实际情况，综合衡量。
合同约定惩罚性赔偿规定是什么？
Life is a circle. Some people have not walked out of the circle drawn by fate for a lifetime. He just doesn't know that every point on the circle has a soaring tangent.精品模板助您成功（页眉可删）合同约定惩罚性赔偿规定是什么？合同约定惩罚性赔偿规定是按照当事人的实际的损失进行三倍的赔偿，在这种状况之下的话，之所以适用这种法条，就是因为对于违约责任人进行一定的惩罚性赔偿，并不是说弥补自己的赔偿。
一、合同约定惩罚性赔偿规定是什么?合同约定惩罚性赔偿规定是按照当事人的实际的损失进行三倍的赔偿，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
法律另有规定的,依照其规定。
惩罚性赔偿金适用的前提是经营者提供商品或者服务时有欺诈行为。
欺诈是指经营者采用捏造虚假情况、歪曲事实，掩盖真实情况等手段实施欺骗，使消费者产生错误认识面购买商品、接受服务的行为。
在现实生活中这种欺诈行为主要是：(一)在商品或服务的广告中，制作、发布虚假的、引人误解的广告;(二)对商品的价格作虚假表示;(三)冒用他人的注册商标、冒用质量认证标志、名优标志、伪造商品的产地，冒用他人商品特有的名称、包装、装潢;(四)商品存在瑕疵面不予告知;(五)采取雇用他人等方式进行欺骗性销售诱导的;(六)骗取消费者预付款的;(七)利用邮购销售骗取价款面不提供或者不按照约定条件提供商品的;(八)销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品的;二、如何限制惩罚性违约金?惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。
违约处罚制度及处置措施
违约处罚制度及处置措施违约处罚制度及处置措施1. 引言在商业交易中，当一方违反合同约定时，另一方通常有权采取违约处罚措施。
违约处罚制度及处置措施是为了保护合同的权益，维护市场秩序，促进商业合作的合法性和诚信性。
本文将详细介绍违约处罚制度及处置措施的相关内容。
2. 违约的定义违约是指一方未能按照合同约定的条款和条件履行自己的义务。
违约行为包括但不限于延迟交付、不按时支付款项、交付次品产品等违反合同约定的行为。
3. 违约责任的界定在确定违约责任时，需要判断违约的严重程度及损失的大小。
一般而言，严重违约会带来更大的损失，因此违约责任也会更重。
判断违约责任的方法有合同约定、行业惯例和法律适用等。
4. 违约处罚制度违约处罚制度是对于违约行为采取的相应处罚措施的制定。
根据合同约定，一方可以对违约行为进行罚款、索赔、解除合同等处罚措施。
4.1 罚款罚款是最常见的违约处罚措施之一。
根据违约行为的严重程度，可以设定相应的罚金金额。
罚款金额应合理，既要能起到一定的威慑作用，又不能过度扣除对方的合法利益。
4.2 索赔在合同中，可以约定一方对于违约方造成的损失有权进行索赔。
索赔可以是违约方支付给守约方相应的赔偿金，用于弥补守约方因违约行为而遭受的损失。
4.3 解除合同在严重违约的情况下，守约方有权解除合同。
解除合同意味着合同效力的终止，双方不再有任何义务和权利。
解除合同可以让守约方免受进一步损失，并有权寻求违约方的赔偿。
4.4 其他处罚措施根据实际情况，还可以制定其他适当的处罚措施。
例如，限制违约方的信用、限制其参与相关交易、撤销特定的权益等。
5. 违约处置措施除了违约处罚制度，违约处置措施也是必要的。
违约处置措施包括协商解决、仲裁、诉讼等手段。
5.1 协商解决在发生违约行为后，双方可以协商解决纠纷。
协商解决是一种灵活、快捷的方式，可以让双方根据具体情况达成一致并予以解决。
5.2 仲裁仲裁是一种替代诉讼的纠纷解决机制。
销售合同法违约金_比例
在商业交易中，合同是保障各方权益的重要法律文件。
而在合同中，违约金条款是维护合同严肃性和权益保障的关键部分。
本文将针对销售合同法违约金比例进行探讨。
一、违约金的概念违约金，是指当事人在合同中约定，当一方违约时，应向对方支付的一定数额的金钱。
违约金具有惩罚性和赔偿性，旨在惩罚违约方，同时弥补守约方因违约所遭受的损失。
二、销售合同法违约金比例的规定1. 法律规定根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
”由此可见，违约金比例的约定由当事人自行协商确定。
2. 最高比例限制虽然法律允许当事人自行约定违约金比例，但根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。
三、违约金比例的确定1. 当事人协商确定在实际操作中，违约金比例的确定应以双方协商为主。
双方可以根据合同标的、交易规模、市场行情等因素，在平等自愿的基础上协商确定。
2. 参考市场惯例当事人协商确定违约金比例时，可以参考同行业、同地区、同类合同的市场惯例，以保障双方权益。
3. 依法调整若当事人约定的违约金比例过高或过低，人民法院可以根据实际情况依法调整。
四、总结销售合同法违约金比例的确定是维护合同严肃性和权益保障的重要环节。
当事人应充分了解相关法律规定，结合实际情况，在平等自愿的基础上协商确定违约金比例，以保障自身权益。
同时，违约金比例的约定应遵循公平、诚实信用的原则，避免过高或过低，确保合同的履行。
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惩罚性违约金的适用及调整
[摘要]违约金的性质直接关系到违约金请求权的提起、违约金数额的支持程度，以至于对合同违约金条款效力的认定。
因而要保证违约金的适用就必须要确定违约金的性质。
惩罚性违约金最能体现违约金担保的作用，但是在实践中其适用实际比较混乱，为了保证合同目的的实现，鼓励合同当事方诚信履行义务，必须要对惩罚性违约金进行调整。
[关键词]违约金；惩罚性违约金；调整
一、违约金的性质
（一）违约金性质的分类
违约金制度最初起源于罗马法的罚金制度，其最初的目的是为了担保债权得以实现。
由于违约金具有效益性、安全性等特点使得该项制度在民商交易中得到广泛的应用，成为一种常见的违约救济方式。
违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
前者是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。
惩罚性违约金，又被称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行的惩罚，其目的是确保合同债务得以履行。
惩罚性违约金和实际损失无必然联系，通常是比较高的数额。
（二）违约金性质的法律规定
以德国和法国为代表的大多数大陆法系国家认为违约金具有双重属性，从发展过程来看，法国在1804年的《法国民法典》中首先确认了违约金的概念，并以法典的形式明确肯定了违约金具有补偿性，但未排除惩罚性违约金，如《法国民法典》第1229条：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求，但违约金系纯为履行迟延而约定者，不在此限。
”与法国稍有不同，德国更为强调违约金的惩罚性，《德国民法典》第339条：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。
”从该条法律用语“罚”字中可见，德国法对待违约者的严厉态度。
英美法系国家在实践中要求必须先区分违约金的性质，对于惩罚性违约金则视为无效条款，法官在判定违约金的性质时，通常以当事人在缔约时所能预见的合理损失与所约定的违约金是否相符。
这与英美法系所奉行的“平等主体之间没有惩罚权”的理念相符。
根据通说，我国合同法的违约金具有双重属性，即赔偿性违约金和惩罚性违约金。
笔者认为这是符合违约金产生的初衷，能较好地遵循诚信原则及合同必须得到遵守的原则。
二、惩罚性违约金的适用条件
对于赔偿性违约金的适用，基本上没有什么疑问，但对于惩罚性违约金的适用，实践乃至学术界都有很多争议。
如前文曾提到过的，英美法系视惩罚性违约金条款为无效条款，认为平等主体之间不存在惩罚的权利，所以面对对方当事人的违约只能说是要求补偿损失。
大陆法系继承罗马法的传统，违约金最初产生的目的是担保债的实现，而且我国自古就有“一诺千金”等对合同必须遵守的要求，基于我国的传统文化，我们也要坚持诚信原则、合同必须遵守原则，所以对于惩罚性违约金持赞成态度。
但基于惩罚性违约金惩罚性质的特点，在认定惩罚性违约金应持慎重的态度，特别是不能将所有的远远超过实际损失的不合理的违约金都予以承认其合法性而实施，那样将会导致道德风险，有损于相对于弱势一方的权益。
人们崇尚契约自由是为了契约正义，人们限制契约自由，也是为了实现真正的契约正义。
所以惩罚性的违约金的认定必须严格遵守其构成要件。
（一）违约金是双方当事人在订立合同时达成合意的
双方当事人在订立合同时对于违约金的数额或其他条件达成了共识，不存在一方不知情的情况，并且在订约时双方当事人都承诺愿意履行。
在举证责任方面建议由不知该违约金条款的一方当事人举证，证明自己不知情、或者证明己方是在意思表示不自由的情况下同意的。
（二）违约方存在过错
惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行，为了担保双方诚信的履行合同，如果一方当事人是故意违约，毁坏合同，且不存在客观性的阻碍条件，那么该方当事人主观上的过错不应该被原谅，根据诚实信用原则以及合同必须遵守等的原则，违约方不仅应按合同的规定承担违约责任，而且惩罚性的违约金的也必须完全的实现。
（三）惩罚性违约金的数额不能过分高于实际损失
违约金数额的确定可以遵循合同自由原则，由双方当事人约定，但是受合同正义原则的要求，当事人不能任意地规定数额，必须要遵循实际，即要根据缔约时所预期的损失来确定违约金的数额。
如果约定的违约金的数额于实际损失来说相差悬殊时，可以由当事人申请，由裁量主体慎重地予以裁量，以达到合同正义的要求。
（四）惩罚性违约金不以损失的实际发生为必要
惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行和惩罚一方的违约行为，所以不需要精准的利益衡量，在没有给对方造成损失时，依然给予其惩罚以树立契约的尊严，同时震慑欲任意违约的合同当事人。
三、我国惩罚性违约金的问题
（一）对惩罚性违约金的调整未与赔偿性违约金区分
我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”《合同法解释二》做了专门规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
”
根据以上我国的法律规定，笔者发现对于违约金数额的限制，并没有明确区分惩罚性违约金与赔偿行违约金，如果按照现有的规定去适用，则不能凸显这两种违约金各自的价值。
法院在行使自由裁量权时也需要对相关因素给予充分的考虑，
（二）法官的释明权问题
我国《合同法》第114条规定了当事人可以请求法院或仲裁机关，在违约金低于或过分高于实际损失时予以裁量。
由于我国合同法并没有规定法院或仲裁机构可依职权调整违约金的数额，故不应当出现法院或仲裁机构主动调整违约金的情形，但在实践中司法裁量机关是否能主动释明违约金问题十分混乱，实践中法官主动释明的情形并不少，同时也不乏未依当事人请求直接酌减的情况，甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，有的法院也以缺席判决径行减少违约金。
可见，虽然立法明定了由债务人申请启动，释明规则的强化运用会对该模式所代表的处分主义立场造成冲击。
过度释明难免引发违约金债权人的不满，法官不能在对方并不认为违约金过高的情况下，不断提醒对方当事人。
笔者赞成法官的释明应有所节制的观念，于债务人缺席而约定的违约金又明显过髙时，不妨依诸如《合同法》第5条等其他规则对违约金作一定调整。
四、对我国惩罚性违约金制度的完善
（一）参考多方因素调整惩罚性违约金
如果仅仅根据我国《合同法》及其解释的相关规定，如违约金不区分性质，并且只以百分比来确定违约金的数额，这样的规定有些机械，不能达到保障合同公平正义的要求，所以应当区分性质，综合考虑各种因素，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等，当事人违约的原因，违约方的主观过错，双方当事人的财产情况，当事人是否因违约获得收益，违约方所采用的补救措施等。
第一，过错因素。
在惩罚性违约金的构成要件上，笔者认为要以过错为构成要件，同时不以实际损失为必要，在这里需要强调的是过错因素应当在违约金调整中占据重要地位。
梅迪库斯认为“如果债务人已经凸显出侵害权利的倾向，则相对于到目前为止始终努力遵纪守法的债务人而言，以约定较高的违约金为适当。
”显然他更看重过错在违约金调整中的作用，这可以给债务人心理上造成压力，以督促其诚信的履行合同。
第二，合同总标的额因素。
对于这种因素的参考在我国法律上具有相通性，如我国《担保法》第91条的规定。
同时国外也是有这种立法先例的，如法国《保险法》第23条的规定。
这种参考因素的优越性在于便利司法裁量，同时由于合同种类的丰富，如果一刀切不利于保障权益。
第三，违约方是否因违约行为获得利润。
美国经济分析学派提出了一种违约理论——效率违约。
但是由于我国的传统文化，我们不提倡此种理论，我们遵循诚信原则和合同必须得到遵守，所以对于违约的行为要予以惩罚，在调整违约金时应将当事人因违约而获得的利益现行扣除，不计入损失，最后再按一定比例赔偿给债权人。
第四，非财产因素。
此种因素在衡量时会有难度，但是如果有因违约行为而造成的其他损失，我们必须要予以考虑，该种因素不宜进行量化，目前给予适当参考即可，这也是量化规则的一个例外。
（二）法官释明的条件
第一，法院不能任意释明，必须要在已有的诉讼请求或者陈述的基础上，认为当事人有违约金调整的意思，如违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等主张抗辩的，此类与需要调整违约金有相同意思的，法官可以释明调整违约金。
法官释明的原因不能是规避裁判风险等自身原因而过度行使释明权。
第二，没有专业法律人士参与诉讼，极度缺乏法律常识且风险承受能力极低的社会弱势群体，由于自身表达能力或理解能力有限而未直接清楚地表达自己的意志，法官可以依据当事人的意思予以释明。
这也体现了法律对当事人权益的保护。
参考文献
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