浅析国有企业破产中的土地问题

浅析国有企业破产中的土地问题

关键词：国有划拨出让

不破不立。像大自然中的淘汰法则，市场经济中的也有生有死，当一个不能清偿到期债务时，就应通过破产制度，进入重整、和解或清算等法定程序，依法保护当事人的利益。

国有在其存续期间，作为法人存在的，必有其财产；国有所享有的财产是其成为法人的基础。国有占有和使用的动产，均可作为国有的责任财产，似乎没有人对之提出异议，司法实践对之有充分的认同；但国有占有和使用的不动产特别是土地，是否能够作为责任财产，或者哪种土地可以成为责任财产，人们对之以不同的理由提出了不同的异议。

其实国有破产时的责任财产的构成，并不是一个十分复杂的问题。但因为政府行为的介入和最高法院的司法解释的区分，使得本不应复杂的问题复杂化了。

一、国有的土地使用权问题

国有享有使用权的土地，依其来源可以区分为三种：以出让方式取得使用权的土地、以划拨方式取得使用权的土地、以承租方式取得使用权的土地 .以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，为设定于国家所有的土地上的用益物权；以承租方式取得的土地的使用权，为基于合同而使用他人土地的权利，非用益物权。国有得依照上述方式取得具有用益物权性质的土地使用权。

《城市房地产管理法》第7条规定：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第19条规定：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。依照我国现行法律和行政法规的规定，因出让而取得之土地使用权可依法转让、出租、抵押，因出让而取得之土地使用权不受限制地成为交易标的，当属独立的财产权利。国有因出让取得之土地使用权，非有社会公共利益的需要，国家不得收回。

《城市房地产管理法》第22条规定：土地使用权划拨，是指县级以

上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该等土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得之土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回。现实的状况应当是，国有土地一旦划拨，土地使用权人原则上永久使用。同样需要说明的是，我国法律和行政法规并没有规定，对国有因划拨而取得之土地使用权，国家在国有破产时可以收回，因此国家不得以国有破产为由收回划拨的土地使用权。

依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，国有因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其取得方式有所不同，却没有性质上的差异。我国法律对国有因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，也并不否定国有对划拨土地使用权所享有的处分权能。例如，《城市房地产管理法》第50条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。依照上述规定，国有对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故国有因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为国有的责任财产。

为了推行国有的计划兼并破产措施，国务院在《关于在若干城市试行国有破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第2条规定：破产时，依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产职工的安置；安置破产职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。依照国发[1994]59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有的债权。很显然，国发[1994]59号通知的精神，承认了破产时的国有的土地使用权属于国有的责任财产，只是对于土地使用权的变价分配，仅仅作出了不同于国有的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金优先用以满足破产的职工安置费用。出于社会公共利益的考虑，国发[1994]59号通知所为规定并非不妥。

但十分遗憾的是，我国司法实务所持立场却背离了国发[1994]59号通知的精神，直接否认国有因划拨取得之土地使用权属于国有的责任财产。最高人民法院《关于破产国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[20XX]6号）第1条规定：破产以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。解读最高法院法释[20XX]6号批复的立场，以下结论值得思虑：（1）纳入国家兼并破产计划的国有，其依法取得的国有土地使用权，应当依法变价首先用于破产职工的安置；安置破产职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一进行破产分配。在这一点上，最高法院继承了国发 [1994]59号通知所为规定的立场，若是基于社会公共利益的考虑，应当予以肯定。没有纳入国家兼并破产计划的国有因划拨取得之土地使用权，不属于破产的国有之责任财产。在这一点上，最高法院并没有真正领会国发[1994]59号通知所为规定的核心精神，并进而作出了扩大化的不当解释；划拨的土地使用权均不属于国有的责任财产。事实上，上述结论直接与《城市房地产管理法》允许划拨的土地使用权以变价清偿债务的规定相悖。同时从客观上对国有进行了区别对待，损害了哪些没有纳入国家兼并破产计划的且只有划拨土地的国有职工的权益。

（2）有关人民政府可以收回国有因划拨的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回国有因划拨取得至土地使用权，有十分宽泛的裁夺余地，国家对于划拨的土地使用权，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。最高法院以司法解释授权有关的人民政府在国有破产时可以收回划拨的土地使用权，是没有任何法律依据的。再者，有关的人民政府可以收回划拨的土地使用权予以处置，应当如何处置或者以何种目的处置，均没有任何限制，无异于在说划拨的土地使用权已经因国家收回而消灭，政府想怎么处置都可以。若有关的人民政府决定不收回破产的国有划拨的土地使用权，又该如何处理呢？或者退一步讲，有关的人民政府可以基于何种理由不收回破产的国有因划拨取得之土地使用权呢？可见，最高法院上述司法解释具有极大的任意性，并没有给出一个让实践可以充分把握的标准。

笔者认为，国有的土地使用权，虽有划拨和出让两种不同的取得方式，但其作为用益物权的性质相同，国有自其取得土地使用权时起，土地使用权即构成国有的责任财产。原则上，在国有破产时，土地使用权不论其因划拨还是因出让而取得，均应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。对于划拨的土地使用权，国有破产时亦应当予以变价，并参照《城市房地产管理法》第50条的规定处理，土地使用权变价后所得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使