对教唆未遂之教唆犯的处罚及免除处罚探析

者成 立犯罪 中止 。
英美法系关于教 唆未遂 问题 的观点 英美 法 系 刑 法 理论 认 为 ，教 唆 犯 罪 的本 质 ，是 试 图 引诱 他 人 实施 犯 罪 ，教 唆 犯罪 的成 立 只需 要 有 人有 意 命 令 、鼓 励 他人 实施 犯罪 。英美 两 国对教 唆犯 罪 的规定 和理论 呈 现不 同 的趋 势 。
一
、
《 美 国模 范刑法典 》规 定，以促 进或助成 实质犯罪之 实 行 为 目的 ，命 令 、鼓 励 或 者要 求 他 人 为 某 种 构 成 犯 罪 或 者 是 为 试 图犯 罪 之 特定 行 为 ，为 该 罪 之教 唆 罪 。教 唆 犯罪 的成 立包 括 教 唆他 人 实 施 实 质犯 罪 行 为 、教 唆他 人 实 施犯 罪 试 图行 为 ， 教 唆 他人 实 施 帮 凶 行为 。 只要 教 唆人 在 满 足 教 唆主 观 要件 的情 况 下 ，将 教 唆转 达 给 被 教 唆人 ，教 唆犯 罪 就 完 成 哪 怕 是 被 教 唆 者 拒 绝 或 者 假 装 同 意 门 教 唆 也 已完 成 ， 即使 被 教 唆 者 的犯 罪 思想 并 非 来 源 于教 唆 人 的 教 唆 ，只 要 教 唆 人 的 目的 是 鼓 励 被 教 唆 人 实 施 犯 罪 ，教 唆 人 就 构 成 教 唆犯 罪 。对 于 某 些 特 殊 情 况 ，例 如 ，教 唆 没 有 传 达 给 被 教 唆 人 ，如 信 件 遗 失 或 者 被 教 唆 者 不 识 字 ，或 者 教 唆 信 件 在 到达 被 教 唆 者 之 前 被 截 获 。 英 国刑法 对 教 唆犯 的规 定包 括 两 种情 况 ：一 种是 被 教 唆者 未 实施所 教 唆之罪 ，一 种是 被教 唆者 实施 所教 唆之 罪 的。
以外 的原 因” 的分 析 以正犯 着 手 实行 行 为 为 临界 点 进 行解 答 ， 笔 者认 为 ，教唆 未遂 的 “ 意志 以外 的原 因”有 以下 情形 ： （ １ ） 正 犯 已经 着手 实 行犯 罪 ，由于 意志 以外 的 原 因而未 能 得逞 构 成未 遂 ，在 此情况 下 ， 教 唆者 与被 教唆 者都 是犯 罪未 遂 。 （ ２ ）正犯 已经着 手 实行 犯罪 ，在犯 罪过 程 中 自动 中止 并有 效 防止 犯 罪结 果 的 发 生 。此 时 ，教 唆者 成 立 犯 罪 未遂 ，被教 唆
对教唆未遂 之教唆犯的处 罚及免除处罚探析
王 冰
（ １ ห้องสมุดไป่ตู้ １ ３ ０ ０
摘
北 京 顺 义 区水务 局
北京 ）
要 ： 我 国刑 法第 ２ ９ 条 第 ２款规 定 ，如 果被 教 唆 的人 没
有 犯 被教 唆 的罪 ，对 于 教 唆 犯 ，可 以从 轻 或 者减 轻 处 罚 。条 文 表 达 得 清 楚 明 了， 问题 在 于 ，如 果教 唆行 为 的危 害 性 不 大 ，可 不 可 以免 除对 教 唆 犯 的处 罚？ 如 果 可 以 ，是 否违 背 罪 刑 法定 的 基 本 原 则？ 如 果 不 可 以 ，依 照前 述 规定 ，对教 唆犯 只 可 以从 轻 或 者 减 轻 处 罚 ，这 样 是 否违 背罪 责 刑 相适 应 的基本 原 则？ 既不 违 背罪 刑 法定 原 则 ，也 不 违 背 罪责 刑 相 适应 原 则 情况 下 ， 如何 实现对教唆未遂之教 唆犯 的免除处罚，正是本文探索的方 向。 关键词 ：教 唆 未遂 ；教 唆犯 ；免 除处 罚
二 、本 文 对 教 唆 未 遂 的 分 析 教 唆 未 遂 ，指 教 唆人 的教 唆行 为 实 施 完毕 ，而被 教 唆 人 已 经 着 手 实施 犯 罪 行 为 ，由 于其 意 志起 以外 的原 因而 未 得逞 的情 形 ，教 唆未 遂仅 限于 被 教 唆人 实 行 未遂 的情形 。结 合教 唆犯 的 从屙『 生 理论 ，笔 者对 教 唆未遂 问题 进行分 析 。 １ ． 教 唆 未遂 的 “ 着手 实行 ” 根 据 犯 罪 未遂 理 论 ，成 立 犯 罪未 遂 的前 提 条件 是 “ 已经 着 手 实行 犯 罪 ”。 我 国刑 法 理论 通 说认 为实 行 犯 罪就 是 实 行刑 法 分钟 所 规 定 的某 种 具 体犯 罪 构 成 要件 的行 为 。 “ 着 手 ”则 是 实 行刑 法 分 则 具体 犯 罪 构成 客 观 方 面行 为 的 开始 。就 教 唆 犯 的未 遂 ，首 先 要 分析 教 唆 犯 的 “ 着 手 ” ，教 唆犯 罪 的犯 罪 行 为 包 括 教 唆者 的教 唆行 为 和 正犯 的犯 罪 行 为 。共 犯 独 立说 认 识 教 唆者 教 唆行 为 的开 始 即是 教 唆犯 的着 手 。共 犯从 属 性 说认 为 正 犯 实 行 行 为 的开 始 才 是教 唆 犯 的着 手 。笔 者 认 为教 唆犯 的教 唆行 为 并 不 是所 教 唆 之 罪 的客 观 构成 要 件 的行 为 ，并 不 是 实行 行 为 ， 仅 仅是 促使 客观 构成要 见发 生 的外 因行 为。 教唆犯 的 “ 着 手实行 ” 应 当 从 属 于正 犯 的 “ 着 手 实行 ” ，即 以正 犯 的着 手 实施 教 唆 犯 所 教 唆之罪 的客 观犯 罪构成 要 件 的行 为 为其 “ 着手 ” 。 ２ ． 教唆 未遂的 “ 意 志 以 外 的原 因” 我 国 目前 通 说观 点 认 识 ，意 志 以外 的 原 因是 违 背犯 罪人 的 犯罪意志 ，能够抑制或者阻止犯罪行为达到几岁状态的各种 主 客 观 因素 。教 唆 犯 与 正犯 的关 系属 于 共 同犯 罪 范 畴 ，两 者 引导 具有 相 同 的 犯罪 故 意 或者 犯 罪 意 图 。笔 者对 教 唆 未 遂 的 “ 意 志
－
二、对教 唆未 遂之 教唆犯的处 罚 按照 刑 法第 ２ ９ 条第 ２ 款 的规 定 ，对 于教 唆 未遂 之 教 唆犯 ， 可 以从 轻 或 者减 轻 处 罚 。教 唆 未遂 时 ，会 存 在 行 为 危害 性 刚 达 到严 重 程 度 、 比严 重 程度 略高 的情 形 。这些 情 形 ，行 为 已经 构 成 犯 罪 ，但存 在 免 除 行 为人 刑 事处 罚 的可 能 。如 果 仅根 据 上 述 规 定 ，对 于 教 唆未 遂 之 教 唆犯 ，只 能从 轻 或 者减 轻 处 罚 ，而 不 能 免 除处 罚 。故 有 文 章认 为 ，该 规定 违 背 了 刑法 谦 抑 性 原则 ， 且 不 具有 可 操 作 性 。 因此 ，该 条 款 应修 改 为 ： “ 如 果 被 教 唆 的 人 没 有犯 被 教 唆 的 罪 ，如 果此 罪 的 法定 最 低 刑 为 三年 以上 尤其 图形 ， 对 于教 唆犯 ， 可 以 比照所 教 唆之 罪从 轻 、 减轻 或免 除 处罚 。 ” 显然 ，这 是 一 个 立法 建 议 ，远 水 解 不 了 近渴 。在 刑 法 还 没 有 修 改的 情况下 ，对 于教 唆未 遂 之教 唆犯 ，如何 才能 免除 处罚 呢 ？ 三、对教 唆未遂之教 唆犯的免除处罚 １ ． 按照刑法第 １ ３条 的 但 书 免 除 处 罚 有观 点 认 为 ，教 唆 未 遂之 教 唆 犯 需 要免 除 处 罚 的 ，可 以 按 照刑 法第 １ ３ 条但 书 的规 定 进行 免 除 。但 书 ，即 “ 但 是 情节 显 著 轻 微 危 害不 大 的 ，不 认 为是 犯 罪 。 ”这 种 观点 是 不 妥 的 。 因为 但 书解 决 行 为 是否 构 成 犯罪 的问 题 。行 为 不 构成 犯 罪 ，对 行 为 人 则 没有 刑 事 处罚 的 问题 。而 免 除 处罚 的前 提是 ，行 为构 成 犯