律师伪证罪构成的几种特殊情况分析

律师伪证罪构成的几种特殊情况分析【摘要】《刑法》第306条对律师伪证罪行为作了规定，但由于法律用词的模糊性，以及理论界对于相关概念的内涵存在争论，致使在司法实践中对于律师伪证的认定还存在一定困难。

其中，律师威胁、引诱当事人是否可以构成伪证罪、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪以及律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联等问题，亟待从理论上予以论证和厘清【关键词】律师伪证罪；构成；特殊情况我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”由于该条基本上针对律师而规定，故本文将其简称为律师伪证罪。

但是，由于法律用词的模糊性，以及理论界对于相关概念的内涵存在争论，致使在司法实践中对于律师伪证的认定还存在一定困难。

除了伪证的内涵及界定、单位证人资格、同案被告人之证人资格等问题以外，还包括律师威胁、引诱当事人是否可以构成伪证罪、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪以及律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联等问题。

本文主要针对后者进行详细论述。

一、律师威胁、引诱当事人是否可以构成律师伪证罪根据我国《刑法》第306条的规定，律师“威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证”的，在符合306条其他条件的情况下可以构成律师伪证罪。

但是，如果律师威胁、引诱当事人是否可以构成犯罪，在理论界还存在争论。

鉴于律师威胁、引诱当事人作伪证具有一定的社会危害性并对正常司法秩序造成了严重侵害，因而有必要对该问题进行探讨。

根据《刑事诉讼法》第82条的规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人……”在本文第一节中已经对律师伪证罪的主体进行了界定，即在刑事公诉案件中的辩护律师。

因此，本部分对“律师威胁、引诱自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人违背事实作伪证的”不进行探讨，而将对象主要集中在被害人和犯罪嫌疑人、被告人之内。

（一）威胁、引诱被害人作伪证是否符合律师伪证罪客观要件律师威胁、引诱被害人作伪证能否构成律师伪证罪的客观要件关键是要明确被害人陈述是否具有同证人证言的一样的作用，或者说被害人是否具有证人资格。

对此，理论界存在两种不同的学说：1．肯定说。

该学说认为，被害人陈述同证人证言具有相同的效力，可以作为广义的证人范围。

其理由主要有：其一，被害人陈述被作为证据使用，实际上反映了被害人在刑事诉讼中具有证人的身份和地位，尤其是在上述将被害人陈述作为证人证言的国家和地区，被害人的证人身份更是毋庸置疑的。

我国《刑事诉讼法》鉴于被害人与案件审理存在厉害关系，而给了被害人以独立的诉讼地位，但这只能说明被害人在刑事诉讼中具有当事人和证人的双重身份，而并不能由此否认其证人身份的客观存在。

其二，被害人陈述对于查清案件事实具有重要意义。

正因为如此，被害人故意作虚假陈述，对于审判活动的干扰也就会很大。

况且，法律出于保护被害人利益之目的，而为其设置了一系列诉讼权利。

被害人在行使这些权利的时候，也应当履行相应的法律义务，其中很重要的一项义务就是如实向司法机关陈述案件事实。

该项义务无论在内容上还是在性质上，都与证人的义务是一致的。

如果被害人违反这项义务而作不实的陈述，其行为的性质与证人的虚假陈述并无不同，情节严重的，理应构成伪证罪。

{1}2．否定说。

该学说认为，被害人同证人具有明显区别，因此其陈述不具有同证言相同的效力，被害人不能作为证人对待。

理由主要有：法律没有规定被害人属于证人，我国《刑事诉讼法》第42条所规定的证据种类，虽然把被害人陈述作为证据之一，但是证人证言和被害人陈述是并列的。

如果证人的范围包括被害人，怎能并列？而且，我国《刑事诉讼法》第82条对当事人和诉讼参与人的规定，已经明确把被害人和证人作为平行的概念。

{2}按此推理，《刑法》第306条只对律师威胁、引诱证人的行为进行了规制，对律师威胁、引诱被害人的行为并没有进行规制。

因此，威胁、引诱被害人的行为不构成律师伪证罪。

3．本文观点：不符合律师伪证罪客观要件。

尽管从肯定说来看，被害人陈述同证人证言具有实质上的相同点，被害人与案件的关联只能影响其陈述的证明力，对其证据能力并无影响。

因此，律师威胁、引诱被害人违背事实改变陈述的，也应当符合律师伪证罪构成的客观要件。

但是，本文认为此观点不能成立，理由主要有以下几个方面： (1)从刑法解释来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不符合律师伪证罪的客观构成要件。

首先，从刑法体系解释来看，律师伪证罪不能威胁、引诱被害人。

所谓刑法体系解释是指，将刑法条文放在整部刑法中或者整个法律体系中，将其与其他法律条文进行对比，从而对其内涵进行解释的方法。

我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证据有下列七种：……（二）证人证言；（三）被害人陈述……”第82条规定：“……（二）‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人……（四）‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员……”可见，在我国《刑事诉讼法》中，无论是从其证据形式还是从其主体地位来看，法条都明确将证人和被害人予以区别。

我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人……威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的……”第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的……”从第306条和第307条的规定来看，306条只将犯罪对象限定为“证人”，而307条则将犯罪对象限定为“证人或他人”。

由此可以明确《刑法》第306条仅将律师伪证罪的对象限定为证人，而排除律师威胁、引诱被害人违背事实改变证言的行为。

其次，从刑法限制解释来看，律师伪证罪不能威胁、引诱被害人。

刑法限制解释是与扩张解释相对应的一个概念，是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

{3}肯定说认为，根据国外立法实践，被害人属于广义证人范围。

本文认为，建设社会主义法治国家的基本理念是要保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，对刑法进行解释应当从有利于被告人角度进行；追究犯罪行为应当严格遵守刑法的基本原则，严格履行“罪刑法定原则”的基本要求。

因此，对于律师威胁、引诱被害人违背事实改变证言或作伪证的行为从罪刑法定和有利于被告人角度来看，不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。

(2)从被害人陈述的特征和伪证的原因来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。

被害人就其人身、财产和其他合法权利受到侵害的情况，向司法机关所作的陈述，在《刑事诉讼法》中称之为被害人陈述。

被害人由于是犯罪行为的直接受害人，因此其陈述不同于一般的证人证言，且在实践中其内容往往具有一定的虚假性。

首先，从被害人陈述的特征来看。

被害人的陈述呈现内容的特定性、证明的直接性、不可替代性和证明的倾向性，其最显著的特征就是其内容的倾向性。

被害人在其人身遭受犯罪侵害的刑事案件中，往往是仅次于犯罪嫌疑人、被告人口供的重要证据来源，但被害人因其与刑事案件之间密切的厉害关系以及被害人要求严厉惩罚犯罪人的心理状态，使得被害人陈述内容一般都不利于犯罪嫌疑人、被告人。

{4}因此，由于被害人自身的报复心理的存在，即使律师对其实施威胁、引诱等行为，也可能无法达到其预期效果。

实践中律师威胁、引诱被害人的行为较少发生，而较多出现的是律师通过给予被害人一定数额的金钱或其它利益，使被害人向司法机关提出对犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的请求。

而这显然同威胁、引诱被害人存在明显区别。

其次，从被害人虚假陈述的原因来看。

被害人陈述内容虚假的原因各种各样，主要表现在以下几方面：由于身受犯罪行为的侵害，而产生了报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；个别被害人出于个人私利或其他不可告人的目的，惹是生非，陷害他人，制造虚假陈述诬告陷害他人；有的被害人出于个人的种种考虑，如前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；有的被害人出于亲情或者被请客送礼，或者被金钱收买，或者受外力干扰、威逼恐吓，而作虚假陈述等。

{5}因此，从实务角度来看，律师威胁、引诱证人违背事实改变陈述也不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。

(3)从刑法谦抑性原则来看，律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。

“谦抑主义”一词最早见于日本宫本英修博士1928年所著的《刑法纲要》{6}，其思想主要来源于边沁的“节约性刑法”理念。

所谓谦抑原则，是指刑法不应该将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。

{7}关于刑法谦抑性内涵，在理论界存在诸多观点，本文所采纳的刑法补充性、不完整性和宽容性观点以日本学者平野龙一为代表。

其主要包含三方面内涵:1．刑法的补充性。

所谓刑法的补充性，是指刑法只有在其他法律规范和社会规范不足以对行为进行规制之时，方可予以适用。

也称之为刑法的最后性。

2．刑法的不完整性。

所谓刑法的不完整性，是指刑法并不调整社会生活的各个方面，只对其中一部分行为进行调整。

3．刑法的宽容性。

所谓刑法的宽容性，是指刑法对其调整对象并不一概加以规范，对采用其它规范能发挥更好效果之行为，刑法不予以适用。

律师威胁、引诱被害人的行为虽然破坏了正常的诉讼秩序，但是一方面，被害人由于对犯罪嫌疑人、被告人具有一定的报复心理，其陈述往往具有一定的倾向性，律师难以真正对其进行引诱；另一方面，刑法并没有对律师威胁、引诱被害人的行为进行规定。

因此，从刑法的补充性和不完整性来看，律师的威胁、引诱被害人的行为不能构成律师伪证的客观构成要件。

可见，虽然理论界对律师威胁、引诱被害人作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪存在较大争议，但是，从刑法的体系和限制解释、被害人陈述的特征和伪证的原因以及从刑法的谦抑性原则来看，在《刑法》第306条没有对其进行规定的情形下，没有必要将律师的威胁、引诱被害人的行为作为伪证罪对待。

（二）律师引诱、教唆被告人作伪证是否构成律师伪证罪客观要件律师出于诉讼利益的原因也有可能引诱、教唆被告人违背事实作虚假陈述。

在此情况下，律师是否可以构成《刑法》第306条的伪证罪在理论界也存有争议，有必要对其予以明确。

律师引诱、教唆被告人作伪证的情形主要有引诱、教唆同案其他被告人作伪证和引诱、教唆自己代理的被告人作伪证两种。

本部分主要针对律师引诱、教唆自己代理的犯罪嫌疑人、被告人作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪的问题进行探讨。

本文认为，律师引诱、教唆被告人作伪证不符合《刑法》第306条律师伪证罪的客观构成要件。