员工管理关于非国家工作人员受贿罪若干问题的剖析

（员工管理）关于非国家工作人员受贿罪若干问题的剖析关于非国家工作人员受贿罪若干问题的剖析摘要：最高人民法院、最高人民检察院对《刑法修正案(六)》第7条对刑法163条的修正，将该条罪名易为“非国家工作人员受贿罪”，反映出了该罪于市场经济条件下喜爱壹些新特征;淡化刑法对法益保护中的公权性质，扩大职务行为的非管理化;充实“以个人占有的”的主观要件。

深入剖析这些问题，有利于准确把握立法旨意。

最近，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“俩高”)联合下发了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(三)》的司法解释，将《(中华人民共和国刑法)修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)第7条中对刑法163条修正后的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，取代了原“公司、企业人员受贿罪”罪名。

《刑法修正案(六)》出台后，就第7条的罪名认定，学界是众说纷纭，莫衷壹是，有的认为应定“商业受贿罪”，但大多数学者所持的观点是以“公司、企业、其他单位人员受贿罪”加以认定。

同壹法条的内容，以不同视觉切入，得出相左结论，颇耐人寻味。

但无可置疑的是，“俩高”对该罪罪名的确立，将会对我们于今后的执法和司法中理解和把握该条的立法旨意大有裨益。

正如有的学者所说：“较之于原刑法条文，《刑法修正案(六)》(对于163条)的修订，似乎只及于犯罪主体范围的扩大，但由于犯罪构成是由法定主、客观要件构成的壹个有机联系的整体，其中壹个要件的变化，必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任。

”按照刑法学通说认为：“罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。

”“俩高”确定的这壹司法罪名，将会给我们理解和把握修正后的该罪的犯罪构成要件传递出哪些重要信息，这是值得我们思考的，据笔者意见，“俩高”这壹罪名的命题，正是于贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿和利用非公共权利的受贿俩种类型。

这壹划分也正契合了《联合国反腐败公约》关于反受贿犯罪的定罪机制，该《公约》恪守腐败犯罪源于职务的特质，将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体体例：壹级的受贿主体是公职人员，包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员;另壹级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。

受贿罪的实质就是权利寻租，实行权钱交易。

由于公权力和私权力的性质不同，于受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。

因而犯罪的构成要件于内容上也不尽相同，鉴于此，对修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件，于原来的基础上有必要做壹重新审视。

壹、关于本罪的概念及侵犯的法益(壹)本罪的概念根据《刑法修正案(六)》对刑法163条的修正内容和“俩高”针对其内容所确立的罪名，本罪是指非国家工作人员利用职务(包括于单位的从业身份)之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，且收受贿赂数额较大，致使其单位利益遭受损失的行为，其概念具有以下特征。

其壹，淡化了于本条语境下“单位”壹词的公共属性，仍其法人化的本色，使其回归于市民社会。

于以往我们传统的观念中，把这种“单位”作为于公权力的支配下的集合体，赋予浓郁的公有特色。

而于市场经济条件下，它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配，生存于市民社会之中;其二，本条所称的“单位”是具有独立经济实力，依法成立且独立享有民事权利，承担民事义务的经济实体，突破了原《刑法》条文中仅指公司、企业之限制;其三，行为人接受贿赂的行为和其利用职务或者利用于单位从业的身份之便，为他人谋利益，具有刑法上的因果关系;其四，收受贿赂数额较大且损害了单位利益。

本行为构成犯罪，受贿数额要达到法定标准。

壹般表现出是以损害单位利益为代价。

(二)本罪的侵犯法益按照通说的观点，认为本罪是复杂客体，即公司、企业及其他单位的正常管理制度和公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。

随着改革的深入，事情的变化，对于本罪刑法所保护的法益也随之发生了重大变化。

就刑法对本罪原保护的以公有制为前提的企业管理制度，随着企业改制和股份制改造的进程，其企业作为公共体的公有制性质已经蜕化，尤其是民营企业的蓬勃发展，越发凸现私营经济的特色，因而这样的公司、企业及其他单位以原刑法重点保护其公有制为特色的企业管理制度的历史使命已经完结。

继而刑法所担当起的保护法益也随之发生了变异，这种变异主要有以下几个特征。

第壹，作为集合体的单位，再不是按照财产所有制性质进行归类，如：全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业，而是按照投资主体多元化且投资人所应承担的责任进行划分，如：有限责任公司、股份XX公司、壹人公司、合伙企业、个人独资企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业，尤其是这次《刑法修正案(六)》增加了“及其他单位”的内容，其投资主体更具灵活性和宽泛性。

这样的划分其实质也说明了这些集合体的非公有制的性质。

第二，随着这些单位性质的民事主体化，其成员中所任职务的公权力的属性逐趋向弱化，因而，其职务反映出要求工作人员自身廉洁和否对公共权力的危害相对下降，对此的社会危害性也相对减小。

但另壹种具有刑事惩罚性的严重社会危害性的情事随之而生，即公司、企业等单位的管理者对单位负有的职责和忠诚义务的违反，严重损害单位利益的情形凸现出来。

这从新修订的《公司法》中新增的第6章有关董事、监事、高级管理人员的资格和义务中有关规定可作佐证，关于公司董事、监事、高管人员的忠实、勤勉义务，《公司法》第6章的148条分俩款作了规定，第1款是：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，”第2款是;“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

”从此条法理上分析，“忠实和勤勉义务”应是其上位概念，换言之，董事、监事、高管人员利用职权收受贿赂是属于对其忠实、勤勉义务的违反。

于随后的第150条、第152条对违反这些义务的高管人员如何进行责任追究也作出了具体规定。

如：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

股东能够书面请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼。

监事会或者不设监事会的监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

而本罪的设置正是对这些公司、企业的高管人员违反忠实、勤勉义务的刑事责任追究。

第三，如果某些公司、企业人员的职权具有公共权利的特征，利用职务之便，索取或者收受贿赂，为他人谋利益，侵犯了其职务的廉洁性，如：国有公司、企业中从事公务的人员、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，《刑法》163条第3款作了明确规定：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前俩款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。

”即按“受贿罪”、“单位受贿罪”定罪处罚。

基于之上分析，本罪侵犯的法益应是非国有公司、企业、其他单位的工作人员对公司、企业等单位的忠诚和勤勉义务及公司、企业和其他单位的经济利益。

二、对本罪客观要件的理解和审视本罪于客观方面表现为非国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，为他人谋利益，数额较大的行为;或者是于经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的行为。

之上关于本罪客观方面的表述是根据《刑法修正案(六)》对刑法163条第1、2款修正后的规定，从这俩款的逻辑关系见，第2款规定的内容是包含于第1款之中的，且不像有些学者所认为的那样，是对商业贿赂犯罪的专条规定，关于这壹点，清华大学张明楷教授作了充分论证。

他认为：《刑法))163条第2款的规定是注意规定而不是法律拟制的问题，所谓注意规定是于刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。

因而即使第163条没有第2款的规定，对公司、企业人员收受回扣的行为，也应认定为公司、企业人员受贿罪。

对此，以下几个问题是值得认真探讨的。

(壹)对利用职务之便的理解何谓利用职务之便?对此，学界的通说主张，是利用本人职务范围内的权力，即主管、运营、管理某项公共事物的职权。

可见，这里的职务应限于管理性质的活动。

至于劳务之便、工作之便，则不应涵盖于内，从之上对本罪侵害法益的论述中可知，公司、企业、其他单位的人员，其职务所涉的公共属性已经蜕化，更多体现出是其成员对单位的勤勉和忠诚义务，表现出的是职业操守的优劣，直接影响的是公司、企业等单位的经济利益。

所以有学者认为本罪的职务之便是于公司、企业的业务活动中产生的，这种业务既包括单位的管理工作，也包括劳务活动。

这次《刑法修正案(六)》对刑法163条第2款修改中所增加的“以职务之便”的内容，无不体现出这种立法倾向，而医生以自己的工作之便，收受病人的红包行为是否构成受贿，于学界和司法实务部门几乎是持否定态度，认为“行为人仅仅基于身份的便利收受他人财物的行为，如医生收受患者或家属的红包，教师收受学生及其家长的红包等行为，尚不宜以‘公司、企业人员受贿罪论处’”。

将医生收红包笼统说成是基于身份的便利是不确切的，除个体医生外，医生均是于壹定的医疗卫生部门从事医务工作，从合同关系讲，医生是代表单位为患者从事医疗服务。

利用自己的服务便利，即属于工作之便，收受患者红包，实则既违背了员工对单位的忠实义务，又未履行代表单位向患者应尽的合同义务。

因此，单位医生违背自己的职责，以其技术优势索要或收受患者的红包，就是利用工作之便收受贿赂的行为，其行为符合《刑法修正案(六)》对刑法163条修改后的犯罪构成要件。

(二)索取和非法接受他人财物俩种行为的性质认定和受贿罪壹样，本罪于客观方面有主动索取型和被动收受型俩种形式，但法律于这里规定本罪情形和受贿罪的构成要件有所区别。

不管是索取财物仍是非法收受财物，均需要有“为他人谋利益”作为必要要件。

易言之，法律于这里是将俩种类型的受贿行为的严重的社会危害性未分上下，而是等量齐观，“俩高”的司法解释对之上俩种类型的受贿行为构成犯罪的数额标准也未作区别规定。

说明这俩种类型的受贿对公司等单位利益的侵害程度是相当的。

它不同于受贿罪的法益是对职务廉洁性的侵害，主动索贿行为要重于被动非法收受贿赂行为。

因而法律规定其索贿行为不以是否有“为他人谋利益”作为前提条件。

这也是立法践行罪刑均衡原则的理性选择。

这里需要注意的是，本罪于对财物的索取形式上是否适用“俩高”最近所做出的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)所规定的内容。