国有企业经营者行为法律监控比较研究

国有企业经营者行为法律监控比较研究一、资产所有者监控法制比较国有经营行为是通过市场实现的，包括生产销售、资源配置等在内的行为系统，其行为和结果直接与的利益相关者有关，而与经营者的个人利益关联度明显低于其它所有制。

经营者为了个人利益偏离所有者目标，要求及效益最大化原则之行为倾向极容易产生，为此，必须对经营者行为系统的每个方面和环节进行监控。

纵观世界各国的法律制度，一般对经营者行为进行三层监控，即资产所有者监控，内部监控和市场监控。

资产所有者监控是首要的、基本的监控环节。

当今世界各国，尽管社会基本制度不同，但都拥有一定数量可供国家所有、支配和使用的国有资产，因此，客观上都存在国有资产的营运活动以及与之相适应的一定数量的国有。

众所周知，国有其根本特征在于所有权与经营权分离，资产所有权属于国家，经营权由的经理（厂长）阶层掌握。

在的实际运作中，所有者委托经营者、经营者代理所有者成为资产营运的实际操作者，形成委托-代理关系，在这种委托-代理关系中，委托者的目标主要是资产保值和增值，代理者却存在与此不同的自身利益目标，委托者与经营者的目标函数的不一致使经营者存在偏离委托者目标函数的可能，而资本现实运运作过程中由于信息不对称的存在和结果的不确定性，又为经营者偏离委托者目标函数提供了机会和口实，一旦出现道德风险，可能则变为现实。

于是，国有资产所有者为了自身目标的实现必然关心生产和经营，对经营者（经理阶层）进行控制和监督。

国有资产所有者监控即国家监控是对国有实施监控的重要一环。

纵观西方主要发达资本主义国家的监督体系，国家一般通过政府与国会（或议会）共同实施对国有的监督。

政府主要通过财政部门或设立专门委员会行使管理和监督权。

美国专门设立国有资产管理委员会代表国家持股，德国是财政部、法国是财政经济与预算部、日本是大藏省代表国家持股，这些持股机构是国有资产所有者人格化代表，他们代表国家随时注意观察国有的发展状况，给国有制定经济发展目标，制定业务规则等对经营者进行监控。

这些国家的公司法和其它法律也规定：所有国有都要有年度、月度的财务报告，这些报告要经过公共会计师审计签署，然后报告给国有资产人格化代表和有关机构，国有资产人格化代表可以随时对国有进行检查。

有的国家还规定代表国家持股的机构可以通过对管理人员的人事调配和资金分配来对实行直接监控。

德国法规定财政部有权向派出监事和批准董事会人选，进而监督董事会、经理及经营；法国财政经济和预算部也向派出常驻代表-稽查员，其职责是督促遵守各项财务规章制度，检查帐目是否合乎规定；美国国有资产管理委员会也派遣监督员或监督团，对实行财务监控，以确保国家对利润分配和亏损处置方面的决定权；日本大藏省也委任大公司的会计监察人和检查人负责财务监督，防止不当经营。

不过这些国家的国有股权代表者一般不直接干预生产经营。

同时，为了突出政府监控的力度，一些国家是总统或总理、一些国家是财政部门、一些国家是主管部门直接掌握国有代表人（董事、经理）的任免权，通过对董事、董事长的任免控制权来实施对的经营监督。

西方国家国会或议会对的监督主要通过审核年度报告、法律执行情况和提起诉讼等方式来行使监控权。

英国法律规定国有要向议会提交年度报告和帐目，议会通过经常听取的财务报告，监督和审核国有经营状况；美国国会有权传国有的行政官员到国会作证和陈述法律执行情况及政策落实程度；法国国会通过调查和诉讼方式对国有监督，并且法律对诉讼提起条件、程序、诉讼和解等都有较为详细的规定，议会监控提高了监控权威性。

从以上看出西方主要资本主义国家在国家对国有的监督上的特征在于：监督主体单一或集中，政资分开，监督层次少，法定诉讼权。

监督主体的单一或集中有利于明确监督权利和职责，促使监督主体到位；政资分开能防止行政权对监督权的侵犯和介入；监督层次少可增强监督透度明，减少监督成本、监督势能和监督随意性，提高监督实效；法定诉讼权的规定增强了行为后的法律控制，产生巨大法律威慑力。

正是以上各方面的有机结合，使国家对国有的监督处于有序运行。

依照我国法律，我国对国有实施监督的主体主要是政府，权力机构除立法和监督法律实施外并不直接参与监督。

在政府监督方面，近年来我国《国有资产管理条例》虽然也规定国有资产管理局负责监督管理国有资产保值增值工作。

但传统的党委组织部门管干部、计经委管投资、财政部门管收益的管理模式并未完全打破。

国有资产管理局的成立，只是在已有众多“婆婆”的基础上，又增加一个“婆婆”。

目前，国资、土地、财政、经贸、劳动、组织等部门实际上都在行使部分国有资产代表主体的监督权，监督职责分布在各个职能部门。

这使得监督系统在具体运行过程中因职能交叉重复、职责权限不清，再加上整个监督系统群龙无首，缺乏必要的宏观调控、沟通和协调，出现相互扯皮等现象，弱化了监督机制的整体效能。

同时这些监督部门自身又是行使机关，他们集行政管理、执法执纪、经济监督权于一身，三权高度综合，弹性很大，都可以在权力行使过程中寻找租金，无利可图的就撒手不管，而有利可图的又一手管死。

处理方式多为经济性强制性手段，一般造成经济性惩罚性的后果，严重影响监督机构的威信。

我国现行国家对的监督不仅监督主体不明，监督职权模糊不清，而且缺乏对监督主体失职和对监督客体具有威慑作用的法定诉讼权规定，这一方面使监督主体没有充分动机对国有资产负责，在监督成本较低的情况下，他们偏向于“事不关已，高高挂起”的态度，只要不发生重大问题，监督客体仍处于“虚监”状态。

另一方面，由于对监督人员缺乏必要的监督，给监督人员与的经理们及董事同流合污“串谋”侵吞国有资产留下可乘之机。

为强化《国有资产管理条例》对国有资产所有者监控权的规定，我国《公司法》依据建立现代制度的法律要求，第66条规定国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门行使对公司部分重大事项的决定权，这具体化了资产所有者监控经营者的规定，有助于监控权有效行使，但同时该条又规定国有独资公司不设股东会，由董事会行使《公司法》规定股东会的部分职权，实际上生产经营决策中的大部分权力仍由董事会行使，进而形成许多资产所有者仍然只能用行政手段控制经营层，即利用职位、党纪及荣誉来控制经营者，监控程序过于简单化。

另一方面，我国在依《公司法》对国有进行公司制改造时，仍沿袭了《全民所有制法》中规定的厂长负责传统（注：杨瑞龙等：《相机理与国有监控》，《中国社会科学》，1998年第3期第4页。

），原的原厂长（经理）等厂级领导自动成为董事会成员，其中厂长（经理）自动成为董事长，显然公司制具体改组并没有从根本上摆脱国有原有的监控模式，经营者仍处于独裁地位，法律规范所设计的应有效力很难演变为实效。

《国有资产管理条例》和《公司法》设计投资主体对国有经营行为监控的规范，极易使监控主体用行政方式约束经营者，弱化了监控实效。

为此，1999年4 月国务院决定向国有重点大型派出稽察特派员，这一制度尽管与美、日、法等国稽查员制度在监督内容上并无二致，都是对财务和国家法律法规执行状况进行监督，但在稽查员任职资格和制度适应范围上存在较大差异。

依据国务院有关规定，稽察特派员任职资格只有行政级别要求，即稽察特派员必须为行政副部级，其助理必须是司局级，然无专业知识背景要求。

有别于西方国家稽查员的任职资格必须具有某一方面专业知识的背景要求。

这样稽查特派员的行权能力和方式不能不受到其自身的限制，其监督力度不能不打折扣。

加之稽查特派员制度只适用国有重点大型，从整体来看，该制度的效力更为有限。

我国国有投资主体对经营层监控法律规范的上述特点，使外部监督力度有限或形同虚设，监督客体常常处于“无外部监控”状态。

二、国有内部监控制衡法制比较国有投资主体主要是通过委托或选聘国企经营者、向国企派驻财务稽查员等方式对经营者予以监控，难以及时依托决策信息和显示经营状况的财务信号行使监控权，监控机制往往会因时空和信息的局限而失灵。

因而，法律还必须设计内部监督制衡机制，以便与国有投资主体监控制度形成合力。

国有内部监控制衡环节是核心的、关键的监控环节。

西方主要发达资本主义国家的内部都设有专门监督经营活动的机构。

德国的监事会最具典型意义。

监事会制度是德国发明的。

德国法律规定国有国有股监事由财政部委任或解任，监事会是公司的决策机构和监督机构，作为决策机构其权力包括：选任和解任董事会成员和主席，审查董事会提交的决策报告和年度报告。

作为监督机构有权监督领导依法按规定目标有效经营，董事会必须定期向监事会汇报有关公司的决策、利润、经营、营业额、公司事务情况以及公司或其子公司有重要关系的业务情况。

监事会可以随时向董事会了解有关本公司或本公司合伙公司的重大事务。

（注：雨芳：《德国国有管理》，《中国财经报》，1995年4月13日。

）监督权力的规定并不能必然保证监督权力的有效运行，监督主体自身的素质、监督主体与客体之间有无利益粘连关系或其它利害关系对此都有重大影响，为此德国法律规定了监事组成、报酬及监事回避制度。

监事会由适当比例的职工代表和国有股代表组成，除此之外，还要聘请一定数量的银行家和法律、经济等方面的专家参加监事会。

监事会成员和管理董事会成员不得相互兼任，但一个可以担任多个的监事，国家指派的监事不得在领取报酬。

与被监督领导人有亲属关系或与被监督有利害关系的，不得担任该的监事。

外部监事的聘请，有助于提高监事知识文化素养和道德水准，提高监督行为的效力，职工监事规定使监督更具群众基础；监事与管理董事互不兼任避免了自己监督自己之嫌；回避制度保证监事能客观公正地履行职责。

监督权力要落实到实处，除必须有以上制度外，还应有与之相适应的程序规则，为此，德国公司法规定了监事会的会议制度和表决程序：监事会一般每季开会一次，必要时可以随时开会讨论重大事宜，会上管理董事有义务向监事会报告的重大经营方针和经营状况。

监事的监督不仅是一项权力，而且也是一项义务。

德国股份法第111条规定：监事有义务行使职权监督董事的经营行为。

监事不履行监督义务或监督失职应承担赔偿责任，甚至某些情况出现还要与董事、经理负连带赔偿责任，这无疑会强化监事履行职责的动机，使监事努力履行其职责，认真监督公司事务。

正是这切实有效的监督机制使国有董事经理的权限和活动受到了有效的监督和限制。

美国的监督机构采取了不同于德国的模式，即不象德国国有那样，经营机构与监察机构互相分离，彼此独立存在，而是经营机构与监察机构合二为一。

理论上将监察机构这种存在方式称为单线型。

其特点是：董事会同时兼有公司经营和经营监督两种职能，公司一般不设监事会。

不过董事会内部建立起提名委员会、审计委员会、管理执行委员会。

管理执行委员会负责执行董事会对有关公司的经营政策等重大事项做出的决定，审计委员会负责执行日常的监督事务，包括对公司的经济运作及财务情况进行审计监督。