5 冲突规范与准据法

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法作为准据法 (2)适用准据法来确定该涉外民商是关系当事人间
的权利义务。 2、实体法的调整方法 ▪ 指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制
定统一的实体法,以直接规定涉外民商事关系当事 人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突。
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案例1 海关变卖进口货物后发还余款案
▪ 一新加坡A公司向海南省一外贸公司B出口一批货物,货物 运抵海口海关后,因B公司涉嫌走私,主要负责人逃走不知 去向。后查明B公司以前有走私行为,但这次交易属正当交 易。
▪ 如果根据法国法的观点,将其性质定为不动产继承,则应该适 用法国法,结果依据法国的冲突规范的规定,不动产继承依物 之所在地法,即法国法,安东夫人则不能取得土地的收益权。
▪ 可见,本案的关键问题是如何对安东夫人要求的法律事实进行 识别,以判定其究竟是夫妻财产关系,还是继承关系问题。这 一识别直接涉及采用何国法律为准据法,其判断结果也将截然 相反。
▪ 该案主犯张子强,又称"大富豪"等人在20世纪90年代初组 成犯罪集团。在广州、深圳等地多次密谋、策划在香港进 行绑架、抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。1995年后,该 集团与另一个以叶继欢为首的犯罪集团勾结到一起,组成 了更为猖狂的犯罪集团。由于该集团心狠手辣、狡诈多端 ,一直未受到法律追究。张子强虽多次被香港警方抓获, 但总能逃脱法律的惩罚。1998年初,该犯及其同党(共17 名香港居民和18名内地居民)被内地公安机关抓获。1998 年10月,该犯被广州市中级人民法院判处死刑。
▪ 一、识别 ▪ 二、反致 ▪ 三、先决问题 ▪ 四、法律规避 ▪ 五、公共秩序保留 ▪ 六、外国法内容的查明
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一、识别
(一)概念 ▪ 也叫定性或归类 ▪ 是指法院受理某一民商事案件后,依照一定
的法律观点和法律概念对有关案件的事实或 问题进行分析,将其归入一定的法律范畴, 并对有关冲突规范的范围进行解释,从而确 定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程 。
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小明和小红是两个中国留学生,共赴美国留 学生活。
他们感情稳定,决定在美国结婚。于是他们 在美国按照当地的宗教仪式结了婚。
那么,他们缔结的婚姻在中国效力如何?
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第一节 法律冲突
一、什么是法律冲突
▪ 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整 一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的 社会现象。
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安东夫人诉巴特罗案
▪ 该案是1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的 审理,树立了典型识别制度的判例先例。
案情:
▪ 安东夫妇均为马耳他人,安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫 所遗土地的收益。安东夫妇结婚时住所地是马耳他,婚后移居 当时的法国殖民地--阿尔及利亚,在那里购买了地产。安东 夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼,要求根据马耳他法律,享有 夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。
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3、冲突规范
▪ 我国《民法通则》第146条:侵权行为地的损害赔偿 使用侵权行为地法。
4、解释连结点,寻找准据法
▪ 侵权行为发生地和侵权行为结果地不一致时,中国 法院可以选择其中之一,侵权行为地在中国。
5、解释、适用准据法
▪ 依中国《民法通则》中的有关实体法作出判决。
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▪ 冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一 涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
▪ 如我国1986年《民法通则》第149条规定:“遗 产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法 律,不动产适用不动产所在地法律。”
▪ 这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关 系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在 中国境内,就依中国法;如果不动产在日本境内, 就依日本法。
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(二) 几种常见的系属公式
▪ 1.属人法 ▪ 2.物之所在地法 ▪ 3.行为地法 ▪ 4.当事人合意选择的法律 ▪ 5.法院地法:审理涉外民商事案件的法院所在地
国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面 的法律冲突。 ▪ 6.旗国法:就是旗帜所属国家的法律,它常用来 解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律 冲突问题。 ▪ 7.最密切联系地法
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一日本人在中国发生交通事故案
▪ 有一日本人驾驶我国牌照汽车,在武汉市中 山达到发生车祸,撞到一菲律宾人,受害人 乘飞机到新加坡后死于当地医院,确定死因 是车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司 承保。该日本人在武汉有住所,被害人之利 害关系人在武汉市中级人民法院起诉,请求 民事损害赔偿。
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第二节 冲突规范
二、冲突规范的结构
1.范围 - 又称连结对象、起作用的事实、问题的分 类等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或 所要解决的法律问题,通过冲突规范的"范围"可以 判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
2.系属 - 是规定冲突规范中"范围"所应适用的法律 。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题 时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规 范规定的范围内选择应适用的法律。
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二、准据法的选择方法
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三、发生区际法律冲突时 准据法的确定
1、一国冲突规范指定适用外国法
▪ 被指定的国家可能是单一法律制度国家,也可能是多法域国 家。
2、一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律
(1).由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点,如住所 、居所、行为地或物之所在地等,径自适用该具体地点的法 律为准据法。
▪ 只要各法律对同一问题作了不同规定,当某种事实 将这些不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便 会发生。
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二、 法律冲突的种类
1.公法冲突和私法冲突 2.积极冲突和消极冲突 3.空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突
▪ 时际法律冲突-可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后 法之间的冲突。
▪ 当时的马耳他法律规定:未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配 偶的遗产;未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。
▪ 当时的取得已亡配偶地产的用益权。
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▪ 如果根据马耳他的法律观点,安东夫人的请求的性质应定为配 偶权利,那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范 ,应适用马耳他法律,即配偶权利依结婚时当事人的住所地法 ,其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一;
3.关联词 - 如:"……适用……法律"或"……依……法律"。
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第二节 冲突规范
三、冲突规范的类型
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一日本人在中国发生交通事故案
▪ 案情:有一日本人驾驶我国牌照汽车,在武 汉市中山达到发生车祸,撞到一菲律宾人, 受害人乘飞机到新加坡后死于当地医院,确 定死因是车祸内伤所致。汽车保险由我国保 险公司承保。该日本人在武汉有住所,被害 人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉 ,请求民事损害赔偿。
▪ 或称冲突原则 ▪ 把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国
际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则, 以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 ▪ 系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。 ▪ 但系属公式本身并不是冲突规范,仅是冲突规范 的系属部分,只有与冲突规范的范围部分结合起 来,才构成完整的冲突规范。
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分析
1、法院是否应当受理?
▪ 武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地为 管辖根据 受理汽车事故损害赔偿请求。
2、法律冲突问题 -- 应用哪国法律? ▪ 法院地 -- 中国法 ▪ 驾驶人国籍 -- 日本法 ▪ 受害人国籍 -- 菲律宾法 ▪ 汽车保险 -- 中国法 ▪ 损害事实发生地 -- 中国法 ▪ 损害结果发生地 -- 新加坡法
请问:海口海关是否应该将余款退还给A公司,为什么?
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案例 2 张子强案 内地与香港的刑事法律冲突问题
▪ 香港居民张子强及其为首的犯罪集团在20世纪最后十年所 犯下的登峰造极的罪行,被世人称为“世纪大劫案”、“亚洲 第一大案”,其抢劫动辄千百万元,绑架勒索达16.38亿元 。北京为香港与中国内地犯罪分子共同作案,犯罪行为跨 越两地,且数罪交织;全部案犯均在内地落入法网并受到 审判和刑罚处罚。
(2).按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”,即该国用 以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以 确定。
▪ 我国司法实践中采用上述两种方法结合使用的作法 最高院《民通意见》第192条
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四、发生时际法律冲突时 准据法的确定
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第四节 冲突法的一般问题
▪ 人际法律冲突-适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶 段的人的法律之间的冲突。 如:一个22岁汉族男青年与一个18岁蒙古女青年要求结婚
4.立法冲突、司法冲突和守法冲突 5.平面的法律冲突和垂直的法律冲突
▪ 平面的法律冲突-发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线
上,甚至处于同等地位。如国际法律冲突、区际法律冲突、普通 法与衡平法之间的冲突。
第五讲 冲突规范 与 准据法
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纲要
▪ 第一节 法律冲突
– 含义、条件、决绝法律冲突的方法
▪ 第二节 冲突规范
– 冲突规范的结构、连结点、系属公式
▪ 第三节 准据法的确定
– 准据法的选择方法、时际冲突和区际冲突
▪ 第四节 冲突法的一般问题
– 识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容 的查明、公共秩序保留
▪ 思考: 我们怎样运用国际私法进行解决?
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四、连结点
(一)连结点的法律意义
▪ 是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什 么法律的根据。
– 例如,我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有 权,适用不动产所在地法律”这条法律就是以“不动产所 在地”作为适用法律的根据的。
▪ 3个月以后,海口海关根据《中华人民共和国海关法》第21 条将货物提取变卖。A公司要求海口海关将变卖所得价款在 扣除运输、装卸、储存等费用和税款后返还给A公司。海口 海关认为应返还给"收货人",即B公司。A公司向海口市中 级人民法院提起确定货物所有权人之诉,海口市中级人民 法院依据国际贸易惯例判决A公司是该批货物的所有权人。 A公司拿着法院的判决要求海口海关将余款退还给它。
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四、连结点
(二)连结点的类型

动态连结点:如某中
国人在美国居住多年后, 申请出籍和加入美国国籍
▪单纯的事实主要包括物之所在地和法院地。 法律概念,如国籍、住所、法律行为所在地,等等。正因
为这些连结点是法律上的概念,有人称之为连结概念。
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五、系属公式
( 一) 系属公式的含义
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思考
▪ 1、内地法院对张子强案是否有管辖权? 2、内地刑法和香港刑法对该问题的规定有何 差异? 3、你认为解决刑事案件管辖权冲突的规则应 该如何确定? 4、如果香港法院请求移交张子强到香港受审 ,内地法院可否拒绝,理由是什么?
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第二节 冲突规范
一、 冲突规范的概念
▪ 我们常常从法律关系的构成要素中选择其中之一作 为选择准据法的媒介,这些被指定为媒介的要素, 就是连结点。
– 例如,关于侵权行为,可供考虑的要素有加害者和受害者 的国籍、住所,加害行为地,损害发生地,等等,作为完 善的立法,就要选择一个关系最密切的要素作为媒介。当 某一要素被选为媒介时,它就是连结点。
▪ 垂直的法律冲突-发生冲突的法律处于不同层次,它们之间的
关系是上下关系或纵向关系,如中央立法与地方立法之间的冲突 ,宪法与普通法律之间的冲突等。
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二、 法律冲突的种类
归纳:
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三、解决法律冲突的方法
1、冲突法的调整方法 (1)适用冲突规范,找出某个涉外民商事应以何国
第三节 准据法的确定
一、什么是准据法
▪ 是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事 人的权利义务关系的具体实体法规则。
▪ 由于冲突规范只起间接调整的作用,只有和所指定 的准据法结合起来才能调整这种关系。
▪ 冲突规范所指引的某一实体法规范包括某一国家的 实体法,也包括某一法域的实体法(如香港),同 时也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条 约或国际惯例。
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