原则与法律的来源_拉兹的排他性法实证主义
拉兹的权威命题的论证路径
拉兹将权威分 为两 大类 ， 而 侧重于研究合法 的 实践权 威 。并非 一切 的权威都 是合法权威 ， 事 实权
威只有在 满足 某些 条件 的情况 下才 能成 为合 法权 威。事实权威 以权力为基础 ， 而合法 权威 以理 性和 合 理性为基础 。事 实权威是描述 性概念 ， 描述 的是
的新分析法学 的道 路上取 得 了巨大 的成 就， 其达 到
的高度超越 了哈特 ， 提 出了许 多开创性 的观 点。分 析研 究拉兹 的权威 理论不仅具有重大 的理论意义，
而且对于提高我国的司法权威也有着重要 的实践意
义。
一
兹 在 自己的著作 中没有刻 意要对权威进行分类 ， 为
了论证 自己的观 点， 他 都是 自然而然 地 引入概 念，
拉兹区分了理论权威和实践权威。实践权威 是影 响应 当做什么 的权 威 ［ ４ ］ Ｐ ２ ９ ｏ“ 理论权威与 知识
ｌ 基金项 目ｌ西南政法大学行政法学院法学理论专业研究生科研创新计划一般项 目 （ Ｘ Ｚ Ｆ Ｌ ２ ０ １ ３ ０ １ ７ ）
Ｉ 收稿 日期】２ ０ １ ３ —０ ８ —１ ２
关注现 实 。这种思想倾 向与实证主义 “ 拒 斥形而上 学” 的主张是紧密相连 的。分析 实证主 义继承 了实 证主义哲学 的许 多观点 ， 在哈特和 拉兹 的学说 中都 可 以明显看到实证主 义哲学的烙 印。
实践 权威直接涉 及人 的行 为， 与人 的 自由意志选择 有密 切关 系 。关 注实 践权 威也 就是 关注 实践 中 的 人， 关注作为理性存在者 的现实 的人 。 （ 二） 事 实权威 与合法权 威
原则与法律的来源_拉兹的排他性法实证主义_陈景辉
原则与法律的来源)))拉兹的排他性法实证主义陈景辉*编者按语:解读任何一位重要的法理学家,都不止需要一种解经式的典籍阅读的耐心,更重要的是,还需要对其置身的法学主流思想变迁及其背景的宏观洞见能力,所以任何重要法理学家都有被误读的可能,但也有被反复咀嚼的必要。
本文志向宏大,通过选择解读法理学家拉兹的理论,意欲在当今法理学主流变迁的思想纷呈中截取一段具有象征意义的思路,加以透彻的评价,从而传递出有关当代法理学核心论域为何的一种信息。
作者有意识地运用了背景分析方法,并力图在一种骨架探索的策略下点描拉兹的核心思想,因而不无启发意义。
作者认为,拉兹是在/德沃金对哈特0的那场当今法学领域至关重要的学术论战的激发下,以一种回应型姿态,维护和发展正统法理学的理论。
针对德沃金提出的原则理论以及由此展开的对于哈特为代表的新分析法学赋予以承认规则支撑的法律规则体系以确定性和与政治道德的区隔性的努力的颠覆式批评,拉兹认为,自己可以通过发展一种/排除性实证主义0的强硬立场(与科尔曼等人的包容性实证主义的妥协立场不同)对德沃金进行有效的反批评。
这一立场的关键是,应在根本上否认德沃金有关/原则是法律的组成部分0的主张,因为通过/社会来源命题0可以发现,相当一部分原则并不具有效力因此存身在法律之外,由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门,从而维护法律实证主义的纯粹性。
一、前言毫无疑问,牛津大学以色列裔教授约瑟夫#拉兹(Joseph Raz)是当世最为重要的法学家之一。
这个地位的确立,不但是因为他针对德沃金(Ronald Dwor k i n)批判法律实证主义的理由,进行了相当成功的理论回应,创立了/排他性实证主义0(exclusive positi v2 is m)这个法律实证主义的新分支;而且,他还通过关注人们的行动理由(reason)的问题,依据/权威0(authority)概念,创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。
法律实证主义方法的故事
内容提要：当代中国许多有关法的观念和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去，为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之中的一些课题，其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要。
拉班德就是这段历史中的象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政治效果上一方面默认和容忍了当时德国君权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表述和维护了近代德国的法治主义精神。
法理学(法哲学)阅读书目指南(2008版
法理学（法哲学）阅读书目指南徐继强一、背景系列（开放书系，建议阅读）以下书目和法理学似乎没有直接的关系，只是为学习法理学增加一点人文修养，提供一点社会科学的基础和背景知识。
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法律硕士综合课(法理学)-试卷27-2
法律硕士综合课（法理学）-试卷27-2(总分：68.00，做题时间：90分钟)一、单选题(总题数：13，分数：26.00)1.单项选择题第1-45小题。
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项字母涂黑。
__________________________________________________________________________________________2.我国法律制定程序中的最后一个步骤是( )。
A.法律草案的公布B.法律草案的表决和通过C.法律的公布√D.法律草案的审议法律制定程序中的最后一步是法律的公布。
3.关于法的溯及力，各国采用的通例为( )。
A.从旧兼从重B.从旧兼从轻√C.从新兼从重D.从新兼从轻因为法律要具有确定性、稳定性，原则上对其生效以前的行为和事不发生效力，即使有效，国际上也常采用从旧兼从轻的原则，以更好保护当事人的权利。
4.根据立法机关的性质不同，立法可分为( )。
A.国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法√B.一院制立法和两院制立法C.君主立法、议会立法、民主立法D.中央立法和地方立法立法体系可有多种分类，依立法机关性质不同可分为立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。
5.维护和保障立法科学性的重要原则是( )。
A.原则性和灵活性相结合原则B.民主与集中相结合的原则C.群众路线和专门机关相结合的原则D.实事求是，一切从实际出发的原则√立法的科学性原则要求实事求是，一切从实际出发，尽量反映客观规律。
6.保证立法的社会主义方向和性质的重要原则是( )。
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7.我国的立法体制是( )。
法治及其价值—读拉兹《法律的权威》
法治及其价值—读拉兹《法律的权威-法律与道德论文集》拉兹是当代新分析实证主义法学家的典型代表。
本文以其重要著作《法律的权威-法律与道德论文集》为参考，探究其中所蕴含的法治思想。
拉兹认为法治只是法律所应该具有的众多优点之一，是法律的内在道德，这意味着它实质上执行一种辅助作用。
遵守法治是使法律成为实现某种目标的一种优良工具，但遵守法治本身并不是最终的目的。
而就法律和法律所服务的其它价值而言，法治在本质上是一种否定性价值。
它仅被用来减少对自由和尊严的侵害。
拉兹认为，从字面上看，法治就是“法律之治”(the rule of the law)。
它又包括两个方面：(1)人们应当由法律所统治并服从法律；(2)法律应当能够指引人们的行为。
前一个方面包含这样一个原则，即特别法(或特别法律命令)应当在一般的、公开的和稳定的法律指导下制定。
然而，这一原则并没有穷尽“法治”的含义，它本身没有表明它所具有的公认的重要性的原因。
因为这一原则之提出乃是为了使法律具有指导人们行为的能力，所以拉兹认为法治的基本含义是法律必须能够指引人们的行为。
他认为法治的这个概念显然是一个形式概念。
它与法律如何被制定—是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来—毫无关系，它也未提及基本权利、平等或正义。
然而他又认为这个概念并非空洞无物，从它可以引申出法治的若干原则。
拉兹所列举的法治原则包括：(1)所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的；(2)法律应当是相对稳定的；(3)特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导；(4)司法独立必须予以保证；(5)自然正义原则应予遵守；(6)法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施；(7)法院应当是容易接近的；(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。
这八个原则都是为了使法律具有指导人们行为的能力这一目的而被设计出来的。
其中“第1至第3个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。
拉兹的法律个别化理论
拉兹的法律个别化理论在法学领域，约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）的法律个别化理论是一个具有重要影响力的理论观点。
这一理论对于我们理解法律的本质、结构以及法律体系的运作方式都提供了独特而深刻的视角。
拉兹认为，法律个别化是指确定法律规范的具体内容和范围的过程。
这并非是一个简单的任务，因为法律规范往往具有复杂性和多样性。
在现实的法律体系中，法律规范并不是孤立存在的，它们相互关联、相互作用，形成了一个有机的整体。
拉兹强调了法律个别化的重要性。
首先，它有助于我们准确地理解和适用法律。
如果不能清晰地确定一个法律规范的具体范围和内容，那么在具体的法律实践中，就可能出现对法律的误解和误用，从而导致不公正的结果。
其次，法律个别化有助于法律体系的清晰和有序。
一个明确的、个别化良好的法律体系能够为人们提供明确的行为指引，增强法律的可预测性和稳定性。
那么，如何进行法律个别化呢？拉兹提出了一些关键的原则和方法。
其一，要关注法律规范的语言表述。
法律规范通常是以语言的形式呈现的，因此对法律语言的准确理解是法律个别化的基础。
然而，法律语言往往具有一定的模糊性和不确定性，这就需要我们结合法律的目的、上下文以及相关的法律解释原则来进行理解。
其二，要考虑法律规范的目的。
拉兹认为，法律规范都有其特定的目的，这些目的对于确定法律规范的范围和内容具有重要的指导作用。
例如，某些法律规范的目的是保护公共安全，那么在个别化这些规范时，就需要充分考虑这一目的。
其三，要分析法律规范所产生的权利和义务。
法律规范通过设定权利和义务来调整人们的行为。
因此，通过明确一个法律规范所赋予的权利和所规定的义务，可以帮助我们更好地个别化这一规范。
拉兹的法律个别化理论也面临着一些挑战和批评。
有人认为，在确定法律规范的目的时，可能存在主观性和不确定性。
不同的人可能对同一法律规范的目的有不同的理解，这可能导致法律个别化的结果出现差异。
还有人指出，法律规范之间的相互关系非常复杂，在个别化一个法律规范时，很难完全排除其他相关规范的影响。
权威之法与合法之法-拉兹与哈贝马斯法治观之比较
权威之法与合法之法拉兹与哈贝马斯法治观之比较摘要：面对法治这一法哲学的核心概念，拉兹与哈贝马斯的研究路径各有千秋。
拉兹以实践理性为法治的理性论基础，秉承传统分析实证主义的形式法治观，并引入法律权威概念来阐明合法性问题。
哈贝马斯则以交往理性为理性论基础，在批判形式法治观基础上提出了程序主义法治观，认为只有经过特殊的民主立法程序，法律才具有合法性。
关键词：实践理性；交往理性；形式主义法治；程序主义法治；权威之法；合法之法法治观念源远流长，作为现代两大主要法系的英美法系与大陆法系，法治思想与制度虽已渐趋成熟，但其进路与成因却有极大的不同。
作为当代两位极富盛名的法哲学家，拉兹沿袭英美分析实证主义的进路，在实践理性的基础上提出自己的形式法治观，并力图超越传统的形式法治，引入法律的权威命题来证成法律的合法性。
而哈贝马斯则在实践理性的基础上提出交往理性，并在批判自由主义的形式法治与福利国家的实质法治后提出了程序主义法治观，并始终以“合法之法”作为其法治观的核心，试图消解现代法律合法性缺失所导致的“事实与规范”之间的张力。
对这两种不同进路进行分析比较，可以让我们深入洞察法治的真正内涵。
一、理性论基础比较：实践理性与交往理性（一）拉兹：实践理性实践理性是一种与社会实践紧密相连的理性论，它直接为社会实践主体提供行为指导，旨在形成动机与指导意志。
实践理性的概念由来可以追溯至亚里士多德，他首次赋予了“实践”以哲学含义。
亚里士多德认为，实践理性是人们正确选择自身行为的能力，它是以追求善为目标和导向而对人类自身实践的指引与反思。
拉兹作为当代法律实证主义者的代表人物，其法治理性论基础传承并超越了传统法律实证主义。
早期的法律实证主义者如边沁、奥斯汀和凯尔森等采用了多种进路研究法学，主要有实证主义、功利主义与英国的经验主义。
他们的主要目标在于消除先验的形而上学，把法学限定在事实与经验范围之内，为法律的正当性提供一种经验主义的解释，保持一种“价值中立”。
拉兹的法律权威论
拉兹的法律权威论Ξ李桂林 [内容提要] 渊源论和法律权威理论是拉兹法律理论的两个重要组成部分,前者是其法律分析理论的基本立场,而后者则是他研究法律与政治的关系的结合点。
他提出了服务性权威观,认为权威的作用应该在于为被统治者服务,法律的权威作用则在于仲裁与媒介。
最后,本文分析了拉兹法律权威论的政治伦理与道德价值背景。
[关键词] 拉兹 法律权威 分析法学 一、权威理论是拉兹法律理论的最终旨趣拉兹(Joseph Raz )是哈特之后当代分析法学的代表人物,被誉为“我们时代伟大的法律思想家之一”。
①就其理论在西方学术界的影响而言,这一评价是恰如其分的。
他的著述非常丰富,最主要的包括《法律体系的概念》、《实践理性和规范》、《法律的权威,法律与道德论文集》、《自由的道德性》、《公域的伦理学,法律与政治的道德性论文集》。
他的著述涉及法学、伦理学、政治学、哲学领域,运用其广博的知识背景来建构一种现代法律体系的模型,以此提供有关法律体系的结构、内容、同一性和功能的洞见,提供道德哲学和政治哲学。
本文主要研究他的法律权威论,同时也涉及他的渊源论法律观。
这两个方面在他的理论中占据了重要地位。
渊源论涉及拉兹对“法律与道德的关系”这一基本问题的回答,他提出了一种严格的实证主义立场:法律是人定的,法律的效力以社会事实为基础,与道德论据无关;严格地讲,法律只有当它是由一个或一些有权的人宣布或确认的时候,才是法律。
在此,拉兹既坚持了“法律是不是法律是一回事,它的优劣则是另一回事”的传统立场,又与奥斯丁、凯尔森、哈特等人的理论观点有何不同,他把法律的存在与内容的确认建立在社会渊源的基础上。
与此同时,权威问题一直是西方政治法律思想关注的核心,实际上,政治哲学和法哲学关注的基本问题就是,诸如国家这样的权威是否应该存在,以及,国家这样的权威应该如何组织。
在具有民主与法治传统的文化中,一切政府与一切社会组织的存在及其组织形式都需要得到正当论证,需要合法化。
法律实证主义与审议式民主_从哈特到哈贝马斯的法律现代性省思
清华法学Tsinghua Law Revie wVol .2,No .5(2008)法律实证主义与审议式民主———从哈特到哈贝马斯的法律现代性省思泮伟江3摘 要 本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的,通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价,指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题,而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时,由于受“承认规则”理论的束缚和干扰,使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差,将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。
其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵,强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。
最后,通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案,强调一种规范性的法律实证主义进路的可能性,以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。
同时也介绍和评价了哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发。
关键词 权威性行动理由 司法权 法律现代性 基本权利在“超越哈特与德沃金之争———走向一种规范性的法律实证主义”〔1〕一文中,笔者曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。
根据笔者的分析,《法3〔1〕清华大学2006级法理学博士研究生。
本文是华东政法学院“哈贝马斯法哲学研究”课题组阶段性研究成果,同时也是笔者先前“超越哈特与德沃金之争”一文研究的延续。
高鸿钧教授阅读全文之后就人权和民主之间的关系提出了相当富有建设性的批评意见,清华大学法学院2006级博士生翟志勇就文章涉及的公式与民主原则之间的关系,与笔者有过数次讨论,在此一并表示诚挚的谢意。
新法学读书小组曾经于2007年6月在中国政法大学研究生院召开读书会,周林刚和任华敏作为评议人对本文进行了批评,对此深表谢意,也对参加讨论的龙卫球教授和读书小组其他成员的批评表示感谢。
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战一、排他性法律实证主义19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。
实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。
”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。
这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。
英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。
其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。
在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。
就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。
德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。
二、社会事实命题排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。
它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。
哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。
法律实证主义与法律渊源
法律实证主义与法律渊源法律实证主义是一种强调理性和实证研究方法的法学思潮，它看重实证研究来验证法规的有效性和合理性。
法律渊源则意味着法律的根源以及它所衍生的文化背景、历史条件和社会环境。
这两种思潮虽然看似有些相互矛盾，但它们在研究法律的方法和技术方面有着很大的关联。
首先，法律实证主义注重研究真实的现象，通过收集和分析数据、研究人类行为等方法，来确认法律规定的有效性和实施的可行性。
与此相对的是传统的法学研究方式，其不仅着重于对现象的表层描述，而还要对法律背后的意义、价值以及历史文化深度展开探究。
虽然法律实证主义的研究更加注重事实和数据分析，但在法律的历史渊源、文化背景等方面的探究也是非常重要的。
其次，法律实证主义的方法和技术可以为研究法律渊源提供一些有力的工具。
例如，现代社会学研究方法在探究法律、政治和社会等领域中不断地被应用。
这种方法注重事实和数据分析，强调可重复性和客观性，可以帮助研究人员披露法律的历史和背景，精确地理解法律的运行机制和社会意义。
最后，法律实证主义与法律渊源的关系在法律教育中也非常重要。
现代法学教育注重培养学生的实证研究能力，希望他们能够通过数据分析、实证调查等方法，来验证和改进各种法律规定的有效性与可行性。
但是，单纯关注法律实证并不足以留意法律背后的文化渊源，成功的实证调查也需要基于深入的文化认识、历史背景研究所得来的细致分析。
因此，把二者结合起来，是法学教育中的必要要求。
综上所述，法律实证主义与法律渊源是既有关联又有区别的研究范畴。
虽然两者注重点有不同，但相辅相成，一个学派缺失另一个学派则不可避免地会导致在某些领域的片面性研究。
深入研究法律实证主义与法律渊源之间的关系，不仅有助于全面、深入地了解法律，也为推动法治的进步发展打下了坚实的理论基础。
法学方法论拉伦茨
法学方法论拉伦茨拉伦茨（Robert Alexy）是一位德国法学家，被广泛认为是当代德国法学方法论最重要的代表人物之一。
他的主要贡献在于对法律解释和法律论证的研究，提出了一套系统化的方法论框架，被称为拉伦茨法学方法论。
这一方法论不仅在德国，而且在国际法学界产生了广泛的影响。
拉伦茨法学方法论的核心观点可以总结为以下几点：第一，拉伦茨强调法律意义的合理性。
他认为，法律的意义并不是任意的或主观的，而应该通过合理的解释来确定。
合理性可以通过法律的正当性和客观性两个方面来衡量。
正当性指的是法律是否符合普遍接受的价值观和原则，客观性指的是法律是否与事实和实际情况相符合。
只有当一种解释在正当性和客观性两个方面都达到了合理的标准，才能被认为是有效的解释。
第二，拉伦茨主张以权利为基础进行法律论证。
在他的观点中，法律应该是以权利为保护对象的，而权利又是通过理性论证进行建立和识别的。
权利的识别是通过讨论各种道义基础、社会原则以及法律的目标和价值来实现的。
在法律论证过程中，对权利的理解和解释起着至关重要的作用。
第三，拉伦茨提出了一种欠位理论的解释方法。
他认为，法律文本中存在着一种固定的核心义项和一种可变的外延指向，而具体的法律问题和情况则是通过将外延指向应用于核心义项来进行解决的。
欠位理论是一种将抽象概念和具体情况相关联的方法，可以使法律的解释更加具体和适应实际情况。
第四，拉伦茨提出了一种“优先权”理论。
他认为，在法律领域中，不同的原则和价值往往会产生冲突和矛盾。
为了解决这些冲突，需要通过“优先权”的方式对不同的原则进行排序。
具有更高优先权的原则将在冲突中起到至关重要的作用，而具有较低优先权的原则则需要在合理的限度内让步。
综上所述，拉伦茨的法学方法论在德国法学界和国际法学界产生了广泛影响。
他倡导以合理性为准绳对法律进行解释和论证，以权利为基础进行法律论证，采用欠位理论的解释方法，并通过优先权理论来解决法律冲突。
这些观点使得法律解释具有更加客观、精确和实用的特点，为法学研究提供了新的思路和方法。
法律原则与法律的界限_约瑟夫_拉兹
=法学译介>法律原则与法律的界限约瑟夫#拉兹(Joseph R az)*雷 磊 译** 大多数人都倾向于不加反思地假定,法律从属于法律体系。
哈特(H.L .A .H art)写道:/大多数受过教育的人都具备这样的观念:英格兰的法律构成了某种体系。
并且,在法国、美国或苏联,事实上,几乎在世界每一个被认为是独立的-国家.的地方,都存在结构上广泛相似的法律体系,尽管(它们之间)有着重要的差别。
0112这对于大多数人而言也意味着假定了法律有别于非法律的规则和原则(non-lega l ru l es and pr i nciples)。
例如,存在着道德规则和原则、社会习俗、自发组织的章程与规定等等,它们并非法律。
许多法哲学家力图证立这一流行的假定,提出各种标准来划定法律的界限,以检验某一特定标准是否属于某一特定法律体系。
他们提出有关法律和非法律之区别的重要性的各种建议,以及通过维持这一区分我们可得深化对于法律和社会之理解的方式。
因为通常认为,这一区分并不容易通过精确的术语来划定,并且任何合理的检验都不得不承认临界案件(bord line cases)的存在。
尽管存在这些困难,许多理论家仍然认为这一区分值得维持,部分是因为在大多数案件中区分并不困难,部分则是由于在他们(理论家)看来,这一区分对于恰当地理解法律和社会而言是至关紧要的。
在这一点上,与几乎所有的其他基本问题一样,各种观念大相径庭。
有的理论家质疑在法律与非法律规范间划出界线的可能性,有的则认为这一区分实际上模糊而远非澄清了我们对于法律和社会的理解。
最近,在一篇强有力的文章中,德沃金(Dworki n)教授加入到了挑战那种认为法律可以与非法律(规范)相区别这一正统立场的阵营中。
但德沃金教授阐述其结论的方式发人深省。
他写道:/我断定,,我们必须拒绝实证主义者的第一信条,即通过某种检验)))其形式为是否符合某个标准规则(m aster #132#***112美国哥伦比亚大学教授、牛津大学研究教授,主要从事法律、道德和政治哲学研究,为排他性法律实证主义的代表人物。
法律实证主义的强立场_兼评拉兹_法律的权威_
第24卷第12期河北法学Vol.24,No.122006年12月H ebei Law ScienceDec .,2006法律实证主义的强立场)))兼评拉兹5法律的权威6朱 振收稿日期:2006209214作者简介:朱 振(19772),男,江苏徐州人,吉林大学理论法学研究中心教师、2003级博士研究生。
(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)摘 要:在法律与道德的关系上,拉兹认为有效法律的鉴别标准完全排除道德论证,这就是拉兹的渊源论。
渊源论表明所有的法律都具有渊源,渊源论的论据来自权威论。
权威以理由为基础,是改变行为理由的能力。
法律也要主张权威,法律主张合法性权威是它的一个本质特征。
权威性理由是排他性理由,排除了道德因素的可能性,权威论支持了渊源论。
权威论受到了来自包容性实证主义者和德沃金的批评,他们的争论共同推进了对法律与道德关系问题的研究。
关键词:渊源论;权威;排他性/包容性法律实证主义中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:100223933(2006)1220011205The Strong Stand of Legal Positivism)))And review on Raz .s The Authority o f LawZHU Zhen(Center for Jurisprudence Research,Jilin Universi ty,Changchun 130012China)Ab st r act:Regarding the relationship between law and morality,J.Raz thinks that th e validity of law doesn .t rely on the moraljusti fication.T hi s is Raz .s /the sources th esis 0,wh ich indicates that all the laws have the sources and whose argument comes from the theory of authority.Authori ty which is based on the reason means the ability to change reasons for action.Th e law also claims the authori ty and it is an essential feature of law that law claims legitimate authority.Authoritative reasons are exclusionary reasons an d exclude the possibili ty of the moral considerations,thus the conception of authority s ustain the sources th esis.Critiques on the theory of authority come from i nclusive legal posi tivists and Dworkin.T heir controversies advance the research on the issue of the relationship between law and morality.Key words :sources thesi s;authority;exclusive/inclusive legal positivism5法律的权威6¹正如其副标题(Essays on Law and Mor ality)所言是一本关于法律与道德的论文集,本书探讨了以下四个方面的主题:(1)权威以及法律权威的性质;(2)法律体系的性质;(3)法律的内在价值;(4)法律的外在价值。
法律实证主义与法律渊源
法律实证主义与法律渊源一、法律实证主义的性质涉及法律的实证主义分析，争论总是反反复复、无穷无尽；而这主要是因为法律哲学中“实证主义”一词的含义让人难以捉摸。
确实，很容易就可以证明，法律实证主义本质上独立于（尽管并非没有历史上的关联）十九世纪哲学中的实证主义和二十世纪的逻辑实证主义。
但是，由于在各式各样的实证主义的法律理论与渗透于非实证主义著作中的各式各样的哲学动机之间的关系存在着大量的变异，所以，试图在其渊源——即在一个一般的实证主义哲学的概览中把法律实证主义识别出来，将是很困难的，甚至是不可能的。
要进入持续不断地关于法律实证主义的争论，最简便的方法莫过于借助该争论所围绕的特殊论题或者论题群。
有三个争点处于该争论的核心：法律的识别（identification），法律的道德价值，和重要的法律术语的含义。
我们可以把它们分别称为社会命题，道德命题和语义命题。
但是一定要认识到，在每一个领域中，实证主义者（和他们的反对者）都是通过支持（或者反对）一个或者多个互相关联的命题群——而不是任何特殊的一个命题——而得到识别的。
如果用最一般的术语来表达的话，实证主义者的社会命题就是说，什么是法律和什么不是法律，这是一个关于社会事实的问题（就是说，实证主义者所支持的各种社会命题不过是这个粗糙公式的各种更加精致灵巧的版本而已）。
他们的道德命题是，法律（包括作为个别的一条法律和作为整体的一个法律体系）的道德价值或者说它具有的道德优点是一件偶然的事情，它依赖于法律的内容和实施该法律的社会环境。
而唯一能够识别出来的、能够作为大多数实证主义理论的共性的语义命题则是一个否定命题，即，像“权利”和“义务”这样的术语不能以相同的含义而被使用于法律和道德语境中。
这个含糊的公式包含了下列不同的观点：（1）“道德权利”和“道德义务”是没有意义的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“权利”和“义务”有其评价性的和非评价性的含义，并且在道德语境中它们以其评价性含义而被使用，而在法律语境中它们以其非评价性含义而被使用，或者（3）“法律权利和义务”的含义并不能根据作为其组成部分的术语的含义来确定。
拉兹的法律个别化理论
拉兹的法律个别化理论拉兹（Ronald Dworkin）是20世纪最重要的法学家之一，他的法律个别化理论在法学领域有着重要的地位。
在拉兹看来，法律是一个关于权利和义务的社会实践，是一种对公正的理性解释。
他的个别化理论主张，法律不应当仅仅是对一般性规则的遵循，而应当重视每个人的个体权利和情境。
本文将围绕拉兹的法律个别化理论展开详细阐述。
拉兹的法律个别化理论重视个体的权利和情境。
传统的法律理论强调法律的一般性规则和标准，即法律应当是普适的、适用于所有人的。
而拉兹认为这种普适性的理论忽略了每个人的独特性和个体的权利。
他认为法律应当对每个人的权利和情境予以重视，而不是简单地套用一般性规则。
拉兹的法律个别化理论强调法官的判断和决策在法律实践中的重要性。
在很多传统的法律理论中，法官被看作是法律的“机械执行者”，他们的任务仅仅是根据法律规则和条文来做出决定。
拉兹认为法官不应当仅仅是机械执行者，而应当是法律理性和公正的代表者。
拉兹认为，法官在面对复杂的个体案例时，应当能够运用自己的判断力和理性，根据个体权利和情境来进行决策。
他认为法官的任务是对每个案件进行个别化的处理，而不是简单地套用一般性规则。
这种理论使得法官在法律实践中具有更大的自由度和裁量权，能够更加准确地对每个案件进行公正的判断和决策。
拉兹的法律个别化理论还关注法律对社会公正和平等的作用。
他认为，法律应当关心每个人的权利和情境，不应当让弱势群体受到不公正的对待。
他强调，法律应当扮演着保护弱势群体、维护社会正义的角色，而不应当成为压迫和剥削的工具。
在这一点上，拉兹的法律个别化理论强调法律应当对每个人给予充分的关注和保障。
他关注个体权利和情境的也关注社会正义和平等。
这种理论为法律实践提供了更加深刻的思考和指导，使得法律更加符合社会公正和平等的要求。
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原则与法律的来源———拉兹的排他性法实证主义陈景辉3编者按语:解读任何一位重要的法理学家,都不止需要一种解经式的典籍阅读的耐心,更重要的是,还需要对其置身的法学主流思想变迁及其背景的宏观洞见能力,所以任何重要法理学家都有被误读的可能,但也有被反复咀嚼的必要。
本文志向宏大,通过选择解读法理学家拉兹的理论,意欲在当今法理学主流变迁的思想纷呈中截取一段具有象征意义的思路,加以透彻的评价,从而传递出有关当代法理学核心论域为何的一种信息。
作者有意识地运用了背景分析方法,并力图在一种骨架探索的策略下点描拉兹的核心思想,因而不无启发意义。
作者认为,拉兹是在“德沃金对哈特”的那场当今法学领域至关重要的学术论战的激发下,以一种回应型姿态,维护和发展正统法理学的理论。
针对德沃金提出的原则理论以及由此展开的对于哈特为代表的新分析法学赋予以承认规则支撑的法律规则体系以确定性和与政治道德的区隔性的努力的颠覆式批评,拉兹认为,自己可以通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场(与科尔曼等人的包容性实证主义的妥协立场不同)对德沃金进行有效的反批评。
这一立场的关键是,应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张,因为通过“社会来源命题”可以发现,相当一部分原则并不具有效力因此存身在法律之外,由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门,从而维护法律实证主义的纯粹性。
一、前言 毫无疑问,牛津大学以色列裔教授约瑟夫・拉兹(Joseph Raz)是当世最为重要的法学家之一。
这个地位的确立,不但是因为他针对德沃金(Ronald Dworkin)批判法律实证主义的理由,进行了相当成功的理论回应,创立了“排他性实证主义”(exclusive positiv2 is m)这个法律实证主义的新分支;而且,他还通过关注人们的行动理由(reas on)的问题,依据“权威”(authority)概念,创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。
在前一部分,拉兹通过对于德沃金原则理论的批判证明“来源命题”(Sources The2 sis)是实证主义的核心命题;后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。
两个部分之间具有紧密的理论关联,本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。
二、理论背景:德沃金的原则理论 “哈特/德沃金的论战”(Hart/Dworkin Debates)是现代英语世界法律理论发展的主要背景,〔1〕拉兹的理论也不例外。
因此要想理解拉兹的理论,必须首先理解这场论战的核心内容及其意义。
需要注意的是,这场论战是由两个相互关联的主题组成:承认规则能否辨识原则与承认规则的性质。
然而,就本文主旨而言,前一个部分的内容更为重要,因为它关系到实证主义的立场能否成立的问题。
因此,我将首先总结德沃金依据原则理论对于哈特进行的批判;然后,总结拉兹对于原则的分析;最后,再引出拉兹的核心观念———来源命题。
(一)规则模式:德沃金对于实证主义理论的总结任何的批判必须首先树立所欲批判的对象,批判对象的清晰程度对于批判的效果而言至关重要,德沃金的批判同样遵循这个规律。
德沃金认为虽然不同的实证主义者有各自不同的理论模型,但是他们之间共享某种基本的理论要素;因为不同形式的实证主义主要的区别,只是在于他们在某一规则是否算是法律规则之系谱(pedigree)检验标准的描述上有所差异。
德沃金将以下三个方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:其一,某一社会的法就是一系列的特殊规则,它们被社会以直接或间接的方式应用于如下的目的:即通过公共权力以决定哪些行为将受到惩罚或强制。
这些特殊的规则可以依据特定的标准加以确定或得到鉴别,此种检验并非建立在其内容基础之上,而是依据其系谱或者其制定和形成方式这些形式化标准。
这些系谱检验标准可以将有效的法律规则与那些假的规则,或者虽然得到社会遵守、但无法以公共权力强制执行的其他形式的社会规则(道德规则)区分开来。
其二,这套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式,因此一旦此类规则无法明确地处理某人的案件(由于没有恰当的规则或者虽有但是太过模糊或者其他原因),那么这个案件就无法以“适用法律”的方式加以决定。
它必须由某些官员比如法官以应用“自由裁量”(discreti on)的方式解决。
这意味着官员此时已经超脱于法律之外,转而依据某些其他类别的标准创设新的法律规则或对旧的进行补充。
其三,说某人有一项“法律义务”,就是说他的案件受到某一有效法律规则的约束,这一规则要求他做或者不得做某些事。
如果缺乏这种有效的法律规则就没有法律义务,随之而来的就是,当法官应用自由裁量决定某一问题时,他并非在实施一项已有的法律权利。
〔2〕通过上述总结,德沃金为我们描述了其所欲批判之理论的基本结构。
此一实证主义的理论由三个部分组成:系谱规则保障下的规则体系、自由裁量与法律义务。
这个理论框架可以从追问义务来源的角度进行重新描述:当我们问为什么服从法官的判决时,相应的回答就是法官应用特定规则解决相关纠纷是他的义务;我们进一步追问法官为什么有遵守规则的义务时,回答就变成了,这是由于存在着一个有某一鉴别标准衡量其效力的规则《比较法研究》 2006年第4期〔1〕〔2〕马克・泰比特:《法哲学导论》(Mark Tebbit,Philosophy of L aw:An introduction,London:Routledge,2000,pp. 52-53.)罗纳德・德沃金:“规则模式(一)”(Ronald Dworkin,“Models of Rules I”,in his Taking R ights Seriously,Ca m2体系;问题最后变为如果不存在这样的规则或者规则没有明确地告诉法官应当采取的措施时,应当如何解决纠纷,答案只有一个:法官应当脱离现有规则的约束转而进行自由裁量。
〔3〕其中,这个理论的关键点是肯定保障规则体系有效型之系谱规则的存在,德沃金认为系谱规则本身是形式的而非实质的,这就意味着整个体系的效力来自于存在系谱规则这个事实,而与系谱规则的内容无关。
这一点与德沃金的批判策略直接相关,因为只要证明形式化的系谱规则不能鉴别所有的法律标准或者系谱规则本身存在问题,那么就可以据此否认法律实证主义的说服力。
另外,我们发现,只要将系谱规则确定为承认规则,〔4〕德沃金所描述的实证主义框架就与哈特的理论相差无几。
因此,这个理论框架实际上就是哈特的实证主义理论的翻版。
〔5〕(二)原则与承认规则德沃金的批判是从破解实证主义“法律是一个有承认规则保障的规则体系”这个基本信条入手,通过描述原则(p rinci p les)、政策(policies)和其他标准(standards)在解决疑难案件时所承担的功能以便确立原则的法律属性,进而得出以下结论:由承认规则保证的规则体系无法解释规则法律效力的来源。
所以,实证主义的理论框架应当抛弃。
11法律规则与原则的差别德沃金在两个著名的疑难案件(R iggs v.Pal m er与Henningsen v.B l oomfield Mot ors, I nc.)中发现了与法律规则全然不同的法律原则。
其中,尤其是由前一案件引出的“任何人不得因非法行为牟利”的原则,更是成为德沃金反复引用的表明法律原则存在的证据。
德沃金认为原则与法律规则存在着逻辑上的区别,〔6〕这就是说它们间的区分并非是程度上的或者是偶然的。
这种绝对的区别来源于两者具有各自不同的属性:其一,法律规则是以“全有或全无”(all or nothing)的方式被应用于特定案件的,而原则的应用方式并不相同。
规则的这种“全有或全无”的应用方式其实是与规则的以下特征紧密相连的,即理论上规则必须将全部例外列举出来,以便进行补充说明;补充得越多,特定规则的表述就越准确。
〔7〕因此,规则与其相反的事例之间无法共存。
相反,原则却是可以同与其相反的事例共存的,因为原则的规定是如此的宽泛,以至于即使将例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整。
〔8〕其二,原则具备分量(weight)或重要性的向度,而法律规则并不具有这个特点。
当原则间相互交叉时,法官必须考虑每一原则的相对分量。
当然,并不存在一个确定的判断标准;而且,对于某一原则或政策相对于其他原则或政策更为重要的判断经常是有争议的。
〔9〕虽然法律规则也存在着重要程度上的差异,但是这个差异只是功能上(functi onal)的或者仅仅表现在由规则引发的效果上。
这个特点衍生原则与法律的来源 陈景辉〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕西蒙・哈尼保、詹姆斯・瓦特:《整体性、社群与解释:罗纳德・德沃金法律理论的批判分析》(Si m on Honeyball &Ja mesW alter,Integrity,Co mm unity and Interpretation:A C ritical Analysis of Ronald Dw orkin’s Theory of L aw,A l2 dershot:Dart m outh Publishing Company L i m ited,1998,pp.1-3.)当然,不同的法律实证主义者所支持的系谱规则存在重要差异。
例如,奥斯丁的“以服从习惯保障的主权者的命令”,或者凯尔森的“基本规范”。
H・L・A哈特:《法律的概念》(H.L.A Hart,The Concept of L aw,Oxf ord:Clarendon Press,revisit editi on,1994)同注2引书,第24页。
同注2引书,第24-25页同注2引书,第25-26页。
了规则与原则的第三个特点:当规则之间发生冲突时,必然是一个有效,另一个无效;然而,当原则之间矛盾时,并不会产生某一原则无效的结果,只是由于其份量或重要程度次于另外的原则,因此对于案件并不产生关键作用。
〔10〕因此,在对相反的例子以支持时,规则或者改变或者被废止;而原则与其反例的共存,并不需要付出上述代价。
德沃金之所以作上述的区分,其目的不仅仅在于证明原则与法律规则分别属于不同的行为标准,更为重要的在于否认了任何将原则归属于法律规则的努力。
因此,法律规则与原则得以区分的结果就在法律的规则体系上打开了一个缺口,因为显然原则并不属于规则体系包含的行为标准。
这就迫使实证主义者必须解释由原则之确立所引发的问题。
21原则与强或弱的自由裁量虽然确立了原则相对于规则的独立地位,但这并不表示原则必然属于法律的组成部分,或者说,原则是否具有法律属性仍然是一个需要讨论的问题。
〔11〕针对原则的属性,可能存在两种态度:其一,原则是法律的组成部分,因此应当以对待法律规则的方式对待它;这就表明原则具有约束力,法官或者律师在解决纠纷时必须考虑它的作用。