第六讲法的渊源
第六章 法律的渊源、形式和效力分解
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三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
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四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化：效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化： • 1、法的清理 • 有权的国家机关，在其职权范围内， • 以一定的方式， • 对一定范围的规范性法律文件进行审查， • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂：立法活动，产生新的法典！
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
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• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
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第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • ＳＯＵＲＣＥＳ ＯＦ ＬＡＷ • 法的来源，法产生的原因或途径 • １、实质渊源：国家权力，自然理性，神的意志，
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源：立法机关，什么样的立法机关等 • 3、材料渊源：外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
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二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说，特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源：引起法产生、改变的历史现象或事
件。
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法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素，通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
法的渊源
三、当代中国法的渊源
行政法规：它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 行政法规：它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 第一，行政法规作为一种法的渊源， 第一，行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二， 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二，行政法规在中国法 的渊源体系中具有纽带作用。第三， 的渊源体系中具有纽带作用。第三，行政法规调整的社会关系和规定 的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 地方性法规：是由特定的地方国家机关依法制定和变动的， 地方性法规：是由特定的地方国家机关依法制定和变动的，效力不 超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一。 超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一。在法的渊源体系中具 有基础作用的规范性法文件的总称。 有基础作用的规范性法文件的总称。 国际条约： 国际条约：指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互 关系中权利和义务的各种协议， 关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法 的渊源或法的形式。 的渊源或法的形式。
法的渊源
法的渊源的概念 法的渊源的主要形式 当代中国法的渊源 规范性法律文件 的规范化和系统化
一、法的渊源的概念
（一）含义
法的渊源，也称“法源”或者“法律渊源”，指 不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力 和法律地位的法的各种表现形式。 法的渊源，从词源来看指法的来源、源头、 源泉，从这一角度看，便引申出了法的渊源 的一系列形态，诸如法的历史渊源、法的理 论渊源、法的物质渊源、法的形式渊源、法 的解释渊源等
判例法
是指与制定法相对称的法的渊源， 是指与制定法相对称的法的渊源，是先前法院做出的判决对以后法 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 例如： 例如：埃尔默杀死祖父案
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
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法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
第六章法的渊源、形式和效力
法的溯及力
• 指新法对它生效前所发生的事件和行为可 否加以适用的效力。 • 一般说法只适用于生效后发生的行为，不 适用于生效前的行为，不应有溯及既往的 Biblioteka 力。对法生效前发生的事件，亦如此。
• 这就是法不溯及既往的原则。但这一原则 并不是绝对的。各国规定大体有这样几种 情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。 二是从新原则，即新法有溯及力。三是从 轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻 些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则， 即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人 的处罚较轻时，则从旧法。
三、法的空间效力
• 法在什么样的空间范围或地域范围有效， 即为法的空间效力。法的空间效力范围主 要由国情和法的形式、效力等级、调整对 象或内容等因素决定。通常有四种空间效 力范围：第一，有的法在全国范围内有效， 即在一国主权所及全部领域有效。第二， 有的法在一定区域内有效。第三，有的法 具有域外效力。第四，国际法一般适用于 缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明 持有保留态度的除外。
第四节
法的效力
一、法的效力的概念
• 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具 有法的约束力的事物即具有法的效力。法 理学所称法的效力，通常指规范性法律文 件的一般法的效力，即在适用对象、空间、 时间三方面的效力范围。法的效力不同于 法的实效。
二、法的对象效力
• 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什 么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力 称为对人的效力，这里的人包括自然人和法所拟 制的人——法人和其他组织。 • 各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体 有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的 国别为标准。其二，属地原则。以地域为标准。 其三，保护原则。以保护本国利益为标准。其四， 综合或折衷原则。即以上三种原则的结合而以属 地原则为基础的综合性原则。当今世界绝大多数 国家采用这种原则。
6、国际法的渊源
接受为法律（accepted as law），
– 仅有通例而无法律确念，则为国际道德和礼 让
如何确定通例之存在
• 时间上要求有长期的连续性，空间上有 较广泛的地域性，数量上有较多的重复 性，方式上必须具有一致性
– 契约性条约可能会转化为造法性条约
条约与国际习惯法的关系
• 某些条约的内容可能成为国际习惯法
– 越来越多的国家接受或遵守
• 很多习惯法被纳入国际条约中
一般法律原则
• 一般法律原则主要是指适用于国际关系 的各国法律体系当中的某些共同的原则
• 当国际法院缺乏任何国际条约或国际习 惯规则可资利用时，就可以利用一般法 律原则作为一个弥补国际法空白的有效 办法
• 通例存在的时间期限，取决于国际关系 频繁和密集的程度 （传统国际法中一般 为30-100年）
如何确定“法律确念”
• 不一定要被所有国家普遍接受； • 必须为世界上主要大国和利害关系国接
受； • 不能被大多数国家反对 • 在某些领域存在争议 • 个别国家因持续反对某一惯例成为习惯
国际法，不影响该习惯法的成立，但该 国可以不受其约束
第六讲 国际法的渊源
国际法渊源的概念
• 形式渊源与实质渊源 • 国内法的渊源与国际法的渊源
国际法的主要渊源
• 《国际法院规约》第38条第1款：
– （一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法 裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或 特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条 者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经 接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明 国家所承认者；（卯）在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说， 作为确定法律原则之补助资料者。
法理学考点：法的渊源
法理学考点：法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则：在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法：(1)宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。
参考《立法法》第七条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
法的渊源形式与效力
第六章法的渊源、形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源1一词含义广泛，指产生法的来源、根据、原因或途径。
可以从各种角度、各个方面来探讨。
如本质（实质）渊源（法根源于国家还是神、君主、意众、理性等）、效力渊源（根据法律约束力程度来确定，法是由立法机关制定还是其他主体制定）、形式渊源（法来源于何种形式，是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说，也一定程度上可以称为文本渊源）、思想渊源（不同学派对此看法完全不同）、历史渊源（历史渊源，指引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件，在英国与西欧的法律制度中，主要包括罗马法、日尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、王室法商法与海事法。
）。
从词源上看，最早来源于欧洲大陆，罗马法上的fonts juris，指法的来源，源头。
法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。
但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。
法的渊源是一国法律文化积累的产物，不同的法源反映了不同的法律传统。
它记载了该国法律发展的基本历史，在一定条件下我们，直接上升为法或法律规范，也可以从法律渊源中提取有关原则运用于具体的法律事务当中，以补充现行法律的不足，所以应该正确地认识法的渊源的价值与功能。
二、法的渊源的范围关于法的渊源有众多的学说与理论。
是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理论。
如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等；博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法，条约、先例正义、理想、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法，从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常复杂、包含了多重意思的概念。
法的渊源是一个历史概念，它处于不断发展与变化之中，各国的历史发展与文化传统不一样，其法的渊源也不尽相同，文化传统差异越大，它的渊源的差异就越大；当然随着经济的全球化，有一部分渊源逐渐趋于相同。
法理学——法的渊源
行政法规
国务院
文件名称：“条例”“规则”“规定”“办法”“暂行条例”“暂行 规定”“暂行”则须全国人大及其常委会授权。
行政规章
部门规章：国务院各部委、央行、审计署、直属管理机构制定。 地方政府规章：由设区的市和自治州以上的地方各级人民政府制定。
法的渊源
当代中国法的正式渊源
当代中国法的非正式渊源
类型
适用条 件
习惯
判例
政策 禁止拒绝裁
判原则 仅在正式渊 源不能提供 明确答案时
才适用
①能够作为法的非正式渊源的习惯仅指社会习惯。 ②作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。
①判例在英美法系属于法的正式渊源，大陆法系已承认判例的重要 性尤其是事实重要性。 ②最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时， 应当参照。 ③当前我国的指导性案例可以由最高人民法院、最高人民检查院发 布。
正式的法的渊源即正式的法的表现形式，它 具有明文规定的法律效力，可以直接作为法 律决定的大前提即判决的依据。如宪法、法 律、法规等。
法的渊源的概念
非正式的法的渊源即非正式的法的表现形式， 它不具有明文规定的法律效力，但具有法律 说服力，能够构成法律人的法律决定的大前正式渊源
制定机关
情况介绍
宪法
1954年第一届全国 人大第一次会议
目前我国宪法不能作为判决的依据。
法律（狭 义的法律）
全国人大及其常委会
基本法律 非基本法律
全国人大制定和修改的规范性法律文 件，如刑法。
全国人大常委会制定和修改的规范性 法律文件，如文物保护法
指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能以“法律”的形式作出 法律保留 规定，行政机关不能代为规定，除非在法律明确授权的情况下，行政机关才
法的渊源法的渊源１、在中外法学著...
《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说，是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。
４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。
第6章 法的渊源、效力与分类
三、当代中国法的渊源 1、正式渊源 (九类制定法) 九类制定法) 宪法 法律（基本法律和基本法律以 外的法律） 法规（行政法规和地方性法规） 规章（部门规章和地方政府规章） 经济特区法规和规章 军事法规与军事规章 民族自治区域的自治条例和单行条例 特别行政区的规范性法律文件 国际条约与国际惯例
2、非正式渊源 习惯 判例 政策
3、法律编纂 是指对某一类法或某一部门法的全部规范性 法律文件进行整理、审查、补充、修改，使 之形成系统的法，或者在此基础上编制一部 新的法典的活动。属于法律创制活动 新的法典的活动。属于法律创制活动
第二节 法的效力 一、法的效力的概念 法的效力——法所具有的约束力。 法的效力——法所具有的约束力。 狭义——通常是指规范性法律文件的一般性 狭义——通常是指规范性法律文件的一般性 效力。 区别法的效力与法的实效
法的效力问题，可从三个方面来分析和理解： 1、法的效力来源——解决法律的合法性与 、法的效力来源——解决法律的合法性与 正当性问题 2、法的效力等级——解决法律冲突时的法 、法的效力等级——解决法律冲突时的法 律适用问题 3、法的效力范围——解决法律的一般性适 、法的效力范围——解决法律的一般性适 用问题
第六章
本质（实质）渊源——根源于国家还是神、 本质（实质）渊源——根源于国家还是神、 君主、理性、社会物质生活条件等 效力渊源——拘束力来源于立法机关还是其 效力渊源——拘束力来源于立法机关还是其 他主体 形式渊源——制定法、判例法或是习惯法、 形式渊源——制定法、判例法或是习惯法、 权威法学家的学说 思想渊源——不同学派对此看法完全不同 思想渊源——不同学派对此看法完全不同 此外，还有其他不同的渊源界说，如历史渊 源、材料（内容）渊源、文件渊源等。
3、法的溯及力，指法律颁布施行后，对其 生效前所发生的事件与行为是否适用的问题。 一般来说，法没有溯及既往的效力——“ 一般来说，法没有溯及既往的效力——“法不 溯及既往”原则 这一原则非绝对，例如各国刑法在溯及力问 题上采取以下一些原则： （1）从旧原则——新法没有溯及力 ）从旧原则——新法没有溯及力 （2）从新原则——新法有溯及力 ）从新原则——新法有溯及力 （3）从轻原则——新法与旧法相比，哪个 ）从轻原则——新法与旧法相比，哪个 处理轻就按哪个处理
【法理学精品PPT】第六章法的渊源、形式和效力
第三节 法的分类
一、法的分类界说 法的分类，就是以一
定的标准，将法与法之 间的界限廓清。
法的分类问题所指的 是法与法之间的一种界 限或逻辑结构问题。
二、法的一般分类 （一）国内法和国际法 （二）成文法和不成文法 （三）根本法和普通法 （四）一般法和特别法 （五）实体法和程序法 （六）公法和私法
• （一）国内法与国际法
二、当代中国法的主要渊源 （一）立法 （二）国家机关的决策和决定 （三）司法机关的司法判例和法律解释 （四）国家和有关社会组织的政策 （五）国际法 （六）习惯 （七）道德规范和正义观念 （八）社团规章和民间合约 （九）外国法 （十）理论学说特别是法律学说
第二节 法的形式
一、法的形式概述
法的形式指法的具体的外部表现形态。这一 概念所指称的主要是法由何种国家机关制定或者 认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式 是个已然性的概念，表明法所存在和产生的方式， 是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形 式存在的已然的法。
法的编撰
• 定义： • 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇
编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一 的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形 成集中、统一和系统的法。
法律汇编的特点
• 它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行； • 其结果是产生新法或法典。
• 【英】沃克认为法的形式有五种： • 第一，习惯。这是被赋予法的效力或经由有关 • 方面认同的习惯。最初的法的形式主要是习惯法。第二，
司法判例。这种司法判例被赋予一种普遍性的效力，可 根据它解决同类争端问题。
• 第三，制定法。它是立法者、君主或公民大会有意识制 定的。
第六章 法的渊源、形式和效力
二、法的一般分类 （一）国内法和国际法
第六章 法的渊源、形式和效力
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第三节 法的分类
（二）成文法和不成文法
（三）根本法和普通法
第六章 法的渊源、形式和效力
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第三节 法的分类
（四）一般法和特别法
（五）实体法和程序法
（六）公法和私法
第六章 法的渊源、形式和效力
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第四节 法的效力
第六章 法的渊源、形式和效力
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课堂讨论
4．案例分析 案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有 期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现 行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考 试试卷二）。 案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕， 李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某 轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导 致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试 试卷四） 问题： 结合以上两个案例，分析法的溯及力。
第六章 法的渊源、形式和效力
第六章 法的渊源、形式和效力
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第一节 法的渊源
一、法的渊源释义 （一）资源性要素
（二）进路性要素 （三）动因性要素
第六章 法的渊源、形式和效力 2
第一节 法的渊源
二、当代中国主要法的渊源 （一）立法
（二）国家机关的决策和决定
第六章 法的渊源、形式和效力
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第一节 法的渊源
第六章 法的渊源、形式和效力
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第二节 法的形式
一、法的形式概述
二、法的形式和法的渊源的界分
第六章 法的渊源、形式和效力
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法的渊源Word
法的渊源：是指法的来源和源泉，是法得以形成的资源，进路和动因，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的概念，是多元化的存在着的，它更多是社会历史文化积淀的产物。
资源：是指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯，判例，先前法，外来法，还是基于道德，宗教戒律，乡规民约，政策，学说之类形成的。
进路：指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法，行政，司法，还是基于国际交往形成的动因：指法基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活，社会发展的需要，还是基于经济，政治，文化，历史之类的作用形成的。
法的渊源的价值和功用：1立法者可以凭借法的渊源的知识和理论，从法的渊源中提取相关的规则，上升为法律和法律规范，是立法具有针对性，以便提升效率，节约成本。
2用法者可以借用法的渊源的知识和理论，在既有的法或法律规范不够需要之时，从法的渊源中提取相关的规则，应用于面对的案件或法律事务中去，以弥补现行法的不足。
3研究和认知法的渊源，有助于从深层次解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。
4对于法治处于后进态势的国家，还可以从这一方面汲取经验和教训法的渊源的范围：1、立法2、国家机关的决定、决策或阐释3、司法机关的判例和法律解释4、国家和有关社会组织的决策5、习惯6、道德规范，正义观念，宗教规则7、理论学说特别是法律学说8、乡规民约、社团规章以及其它民间合约性规则9、外国法10、国际法法的渊源的分类：1正式法源：主要指权威国家机关经常据以作为法的源泉或者据以作为解决法律问题的根据的法的渊源：立法机关或立法主体的立法活动，行政机关的决策和行政举措，司法机关的判例和法律解释，执政党的政策和国家或国际组织之间的缔约活动等。
2非正式法源：具有法律意义的材料，观念，准则：正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，外国法等。
当代中国主要的法的渊源：1、立法2、国家机关的决策和决定3、国家和有关社会组织的决策4、司法机关的判例和法律解释5、国际法6、习惯7、道德规范和正义观念8、社团规章和民间合约9、外国法10、理论学说特别是法律学说法的分类：就是以一定的标准，把法与法的界限廓清法的一般分类：1、国内法和国际法：主要是以法的创制和适用范围为便准2、成文法与不成文法：主要是以法的创制方式和表现形式为标准3、根本法与普通法：以法的地位、效力、内容、制定程序为标准4、一般法与特别法：以法的适用范围为标准5、实体法和程序法：以法所规定的内容形式不同为标准法的特殊分类1、私法和公法2、普通法与衡平法法的效力：各种法的约束力（对指向的人）的统称，凡具有法的约束力的事物具有法的效力，分为规范性法律文件的效力（具有普遍约束力，如：宪法、法律、行政法规）和非规范性法律文件的效力（不具有普遍约束力，如结婚证，逮捕证）法理学是所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。
法的渊源
法的渊源（三大本）
所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理
性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：习惯、判例和政策。
当代中国法的正式渊源
（一）宪法
（二）法律
（三）行政法规
（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
（五）特别行政区的法律
（六）国际条约、国际惯例。
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（2）地方性法规存在于一般地方、民族自 治地方和经济特区三种地方。主要存在于一 般地方，是一般地方最基本的地方法的渊源。 （3）自治法规是民族自治地方最重要的地 方法的渊源。 （4）经济特区法规是经济特区内最重要的 地方法的渊源
1、中国现时期的地方性法规
（1）地方性法规的立法主体——地方国家 权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大 市的人大及其常委会，其他地方国家机关均 无权制定地方性法规。 （2）地方性法规的根本任务——因地制宜 解决地方问题，解决法律和行政法规不能独 立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的 问题；同时地方性法规需要接受宪法、法律 和行政法规的规制。
（5）地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地 方性法规、部门规章之间的关系表现为： ① 宪 法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地 方政府规章不得与它们相抵触，否则无效； ② 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府 规章； ③ 省、自治区政府规章的效力高于本行 政区域内的较大市的政府规章; ④ 部门规章与地 方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范 围内实行。部门规章与地方政府规章之间对同一事 项的规定不一致时，由国务院裁决。
（四）实质上法的渊源和形式上的法 的渊源
前者是指法的真正来源、根源和发源。后者 是指法的创制形式和表现形式，这是目前通 常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间 接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不 同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊 源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教 以及道德伦理等。
法的渊源和法的形式
（3）经济特区法规的立法权和立法范 围
① 根据经济特区的具体情况和实际需要， 在授权范围内对法律、行政法规作变通性规 定； ① 根据全国人大的授权，结合经济 特区的具体情况和实际需要，制定解决经济 特区特殊问题的法规； ③ 根据授权的规定， 就原本不属于受权主体职权范围内的事项， 制定经济特区的法规，即根据授权行使了授 权主体的部分立法权。
（6）地方政府规章的监督
国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规 章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适 当的规章
（2）自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表大会有权按照当地 民族的政治、经济、文化的特点，制定自治 条例和单行条例
（3）自治法规的特点
① 自治法规的立法主体是民ห้องสมุดไป่ตู้自治地方 的人大，而不是人大和人大常委会。 ② 自治法规是依照当地民族的政治、经 济和文化的特点，在自治权范围内制定的， 自治区的自治法规需要报全国人大常委会批 准后生效。 (3)自治法规只存在于民族自治 地方，并且自治区、自治州、自治县等所有 民族自治地方都有权制定。
(3）地方性法规的两条基本原则
① 体现地方特色——自主性 ② 与宪法、法 律、行政法规不相抵触——从属性、执行性
（4）地方性法规的管理范围
① 为执行法律和行政法规，有权制定地 方性法规的立法主体，可以根据本行政区域 的实际情况对许多事项作出具体规定，这是 从属性或执行性地方性法规的调整范围； ② 地方性法规就可以就属于地方性事务 需要制定地方性法规的事项作出规定，这是 自主性地方性法规调整的范围；
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交 易成本为零的情况下，无论权利如何配置， 产权的初始分配不影响资源配置的效率。即 如果交易成本极低，法律对权利义务的分配 就不大可能对资源配置有重大影响，法律的 任务在于明晰界定产权。
（三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力 和强制力的具有权威性的某些原则和规范。
(3)根据立法法，除了属于只能由法律规定 的10个方面的事项之外，其他事项国家尚未 制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖 市和较大市的人大及其常委会，根据地方的 具体情况和实际需要，可以先行制定地方性 法规。
（4）地方性法规与其他法的渊源之间 的关系
① 与宪法、法律和行政法规。宪法、法律和行 政法规的效力高于地方性法规 ② 与规章之间的关 系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项 的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提 出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当 决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门 规章的，需要提请全国人大常委会裁决。地方性法 规的效力高于本级和下级地方政府规章。
（4）自治法规与其他法律渊源的关系
参见立法法
中国现时期的经济特区法规
1）经济特区法规是经济特区所在地的有关 国家机关，根据最高国家权力机关的授权所 制定的，适用于经济特区范围内的规范性法 律文件的总称。
（2）经济特区法规的效力等级
取决于授权者如何授权，一般而言，经济特 区法规的效力等级低于授权主体全国人大本 身制定的法律，但又高于与经济特区授权主 体相同级别的国家机关所制定的普通规范性 法律文件。与地方性法规相比，经济特区法 规在许多方面带有明显的破格性与先行性， 有时还带有一定程度的试行性。
中国现时期的地方政府规章
1）地方政府规章分为两个层次，一是省、 自治区、直辖市的政府规章；二是较大市的 政府规章。 （2）地方政府规章的制定应当 具备直接的法的根据。 （3）地方政府规章 可就两方面事项作出规定：一是为执行法律、 行政法规、地方性法规的规定需要制定规章 的事项；二是属于本行政区域的具体行政管 理事项。 （4）地方政府规章的制定应遵循 法定程序。
1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法 的形式主要是指法的具体外在表现形式； 2、 法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。 比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、 先例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而 律、令、科、比、格、式则是法的形式。
中国现时期法的渊源体系
中国现时期法的渊源体系，是由中央法的渊 源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合 成的
第六讲 法 的 渊 源
法的渊源的几种含义： 法的渊源的几种含义：
（一） 法的历史渊源：引起特定法律原则 和法律规范产生的历史上的行为和事件。 例 如美国1803年的“马伯里诉卖迪逊” （Marbury v. Madison）案确立起了司法审 查制度
（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和 哲学原理
3、行政法规
是由最高国家行政机关即国务院根据并且为 实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理 活动方面的规范性文件，是我国重要的并且 数量很大的一种法的渊源。其效力仅次于宪 法和法律
4．部门规章
国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政 法规制定的规范性法律文件。
（三）地方一级法的渊源体系
概说 （1）中国现时期地方法的渊源，是由多种 类别的规范性法律文件构成的复杂系统。除 台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国 大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性 法规、民族自治法规、经济特区法规和地方 政府规章在内的。
（二）中央一级法的渊源体系
1、宪法 在当代中国法的渊源中，宪法规定 国家的根本制度和根本任务，具有最高的法 律地位和法律效力，是制定一切法律、法规 的依据。
2、法律——包括基本法律和非基本法 律
（1）基本法律： 指由全国人民代表大会制定和修 改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面 具有根本性和全面性关系的法律。包括关于刑事、 民事、国家机构的和其他的基本法律。 （2）基本法律以外的法律： 又称非基本法律，是 指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的， 规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社 会生活某一方面具体问题的关系的法律。
③ 地方性法规内部之间的关系。较大市的 人大及其常委会的地方性法规，不得同本省、 自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区 人大常委会批准后执行；省、自治区、直辖 市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和 批准的不适当的地方性法规。 (4)地方性法 规与立法审查的关系。
中国现时期的自治法规
（1）自治法规是民族自治地方的国家权力 机关制定和变通的自治条例和单行条例的总 称。自治条例是根据自治权制定的有关本地 区实行民族区域自治的基本制度的规范性法 律文件。单行条例是根据自治权制定的调整 某一方面事项的规范性法律文件。