国际公法学复习笔记(47)

国际公法学复习笔记目录第一章绪论 (1)第二章国际法基本原则 (3)第三章国际法主体 (6)第四章国家的基本权利与义务 (12)第五章国家责任 (14)第六章国际法上的居民 (16)第七章国际人权保护 (19)第八章国际法上的领土 (22)第九章海洋法 (24)第十章空气空间与航空法第十一章外层空间法 (30)第十二章外交和领事关系 (32)第十三章条约 (35)第十四章国际组织 (39)第十五章国际争端的解决第十六章战争与武装冲突法 (41)第一章绪论概述国际法的性质与特征。

答：相对于国内法而言，国际法在以下三个方面具有不同于国内法的特征：1、法律主体不同。

国际法的主体主要是国家，数量较少；国内法的主体主要是自然人和法人，数量很多。

当然，国际组织和争取解放的民族也是国际法的主体。

2、立法机构不同。

国际社会是一个分散的社会，没有专门的立法机构，调整国际社会关系的国际法是在国家之间产生的，不是由一个凌驾于国家之上的立法机构制定并颁布的。

而国内社会是一个有组织的社会。

每一个国家都有一定的凌驾于整个社会之上的权力机构，其中包括专门的立法机构。

国内法是通过专门立法机构制定或认可的。

3、司法和执法机制不同。

国际法的实施与国内法不同，国际社会不存在专门的司法和执法机构。

而国内法的一个重要特征是它有强大的司法和执法机构。

国际法的性质：国际法是法律，主要是国家之间的法。

这是因为，在以主权国家为主要成员的国际社会里，平行关系是各个成员关系的基本特征。

自从形成了一定程度的国际关系后，国家就开始逐渐遵守一些规范。

一旦国家认为它有义务必须那样做时，它就是在遵循法律的规范。

因此，国际法是法律，它与国际礼让和国际道德是不同的社会现象。

现代国际法的主要特点。

答：与近代国际法相比，现代国际法的主要特点主要体现在国际法的主体、国际法的作用、国际法的实体内容等方面。

1、国际法主体的扩大。

现代国际法的主体已经不限于主权国家，还包括国际组织和争取解放的民族。

还有许多其他非国家实体，如跨国公司、国际非政府组织等，活跃在国际关系的不同领域，但是它们在国际法上的地位存在很大争议。

此外，随着国际人权法和国际刑法的发展，个人在国际法上的地位成为国际法理论界关注的重要问题。

2、国家主权受到越来越多的限制。

首先是战争权的废弃，然后是禁止使用武力或武力威胁，再后来是人权和环境的国际保护，这些都使国家主权受到一步又一步的限制。

20世纪60年代末出现的“国际强行法”的概念和一系列国际强行法规则既是对国家主权原则派生出来的国家同意学说的严峻挑战，也是对国家主权的具体限制。

3、国际法范围的扩大。

近代国际法仅限于战争、外交和领事、条约、领土、海洋和外国人待遇等领域。

然而，随着人类科学技术的迅速发展和国际关系的相应变化，现代国际法特别是第二次世界大战后的国际法在范围上有了很大的扩充。

国际法范围的扩大表现在两个方面：首先，是原有领域的实体内容不断扩充；其次，是国际法新领域的增加。

前者可以以海洋法为例，第二次世界大站后增加的内容主要包括大陆架、专属经济区、群岛国、国际海底区域等。

后者的例子如航空和外层空间法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、国际组织法等，这些都是近50年来增加的国际法新分支。

国际法效力的根据是什么？答：自19世纪迄今，围绕国际法效力根据问题的各种理论和学派可大致分为两大派别：自然法学派和实在法学派。

在这二者之间还有一个所谓折衷法学派，也就是格老秀斯学派。

自然法学派认为，国际法是从自然法派生而来的，是自然法的组成部分，自然法是国际法的基础。

国际法所以对国家有拘束力，是以自然为依据的。

第一次世界大战后，出现了被称为新自然法学派的社会连带法学派和规范法学派（也称纯粹法学派）。

前者主张一切法律的根据在于社会连带关系，国际法效力的根据是各民族的法律良知。

后者力图避免与自然相联系的抽象说法，仅限于从法律体系中寻找效力根据。

实在法学派认为法律是作为主权者的人创造的，在国际社会中起作用的是国家的意志，因此国家的意志或各国的共同意志是国际法效力的根据，而国家的同意则是经由它们之间签订的条约和国家颁发的文件表现出来的。

这一派的代表人物是凯尔逊。

实在法学派中有两种比较流行的学说:权力政治学说和政策定向学说。

前者认为国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力，因此其结论为国际法效力的依据是各国权力的均衡，所谓“势力均衡”也就是国际法存在的基础。

后者认为国际法是国家对外政策的表现，因此国际法的效力取决于国家对外政策，在国际关系中其政策处于支配地位的国家，在国际法的效力上也起主要作用。

我国学者认为，国际法效力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志，在于各国的意志之间的协议。

这里的国家意志不是指个别国家的意志，也不是说各国之间有“共同意志”，而是指在各个国家的意志之间所达成的协议。

国际法与国内法的关系如何？我国实践中又如何？答：一元说和二元说都有偏颇之处。

在实践中，两者的关系是相辅相成的。

（1）在国际层面。

在国际上，国内法在国际法制定过程中可能会对国际法产生一定影响。

在国家参与制定国际法的过程中，国家会尽力反映本国的法律观念，尽力使国际公约与本国法不相冲突，尽力把本国国际法的理念、规定渗入国际法中。

当然，国家的这种努力必须得到其他缔约国的接受。

另外，国际法庭审判可能会参考当事国的国际法。

另外，根据条约必须遵守原则，国家只要参加了国际公约并承担了国际义务，就不能以国内法没有规定，或与国内法规定不同为理由，而拒绝履行国际义务，或在国际法庭上，为本国不履行国际义务辩护。

（2）在国内层面。

国际法很多原则、规章是比较原则性的规则，当这些规则适用于缔约国领土范围时，要求缔约国采取适当的立法措施保障条约的实施。

缔约国或制定新法或修改旧法或应保证国内法内容不与它在国际上参加的国际公约内容相冲突。

另外，在国际公约的批准上，很多公约是需要国家批准才能生效的。

这也体现了国际法与国内法的密切联系。

实践中，多数国家尽量协调国际法与国内法的关系，一般在宪法或基本法中明确规定国际法在本国法律中的地位。

国家的实践集中在以下几个方面：1，国际法是国内法的一部分。

2，在隶属关系上，大致可分为：国际法和本国法具有同等地位、国际法优先于本国法、国内法优先于国际法。

3，在适用方式上，一般采取转化或纳入和直接适用的方式。

这一般根据各国宪法和法律各自作出规定。

转化是指通过立法措施将条约的规定变成国内法，纳入就是由立法机构颁布命令将条约纳入到国内法中，直接适用条约中的规定。

我国宪法中没有关于国内法与国际法关系的明确规定，实践也并不一致，国际条约优先适用的情况只是出现在民事法律关系和其他一些带有涉外因素的法律中，如我国民法通则第142条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

关于国际条约在我国适用的方式，宪法中没有明确规定，我国法院适用国际法的案例又非常少，很难从现有司法实践中推论，因此，很难得到一般推论。

《国际法院规约》第38条。

答：1945年《国际法院规约》第38条规定了该法院判案时所应适用的法律，这一条的规定通常被认为是对国际法渊源的权威性说明，尽管其中并没有直接使用“国际法渊源”这一概念。

其全文如下：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本…公允及善良‟原则裁判案件之权。

”可以看出，国际条约、国际习惯和一般法律原则这三种国际法渊源是以《国际法院规则》第38条第一款为依据的。

从国际法的现实来看，这三种渊源之间不存在等级关系，该条第1款所排列的顺序并不具有排列这些渊源等级的意思。

之所以将条约置于首位，是因为它与后两者相比是特别法，特别法优先于一般法。

简述习惯作为国际法的渊源。

答：习惯是非常古老的国际法渊源。

最早的国际法形式就主要是不成文的法律，即国际习惯。

国际习惯，是各国反复、一贯地通过一定作为或者不作为，形成一般都遵守的惯例或通例，并且都认为必须遵守它，违反了它就必须承担法律后果的法律规则。

因此可见，形成一个国际习惯，必须有两个缺一不可的重要因素：一个是物质因素，也称客观因素，指的是一个特定的作为或不作为。

它至少包括四个条件：一个特定的国家实践，一定数量的国家参与，反复一贯的实践方式，持续一定的时间。

另一个是心理因素，也称主观因素，即指国家从心理上认为必须作出或不作出某一特定行为，否则就要承担法律后果，特别是当他国违反了，就会要求该国承担法律责任。

一般从国家的实际作为或不作为中间接推论国家是否将一个惯例接受为法律的心理。

国际习惯的这两个构成因素是在国际法院受理的“在尼加拉瓜的军事和准军事行动案”中得到确认。

另外，有学者提出，当多数国家都在一贯反复进行某个行为时，有的国家不同意，反对这个规则，而且是一贯反对，这个规则对一贯反对者就不适用。

这就是“一贯反对原则”（the principle of persistent objector）。

根据该原则，一贯反对的国家成为相关一般国际习惯法规则的例外。

但是，第一，反对必须是一贯的或前后一致的。

第二，反对必须是明示的。

第三，该原则对强行法不能适用。

简述国际组织决议作为国际法渊源的问题。

答：国际组织，主要是联合国大会通过的宣言或决议是不是国际法的渊源？这个问题在国际法学界存有争议。

有人认为是，甚至认为《国际法院规约》第38条应当做适当修改，因为在国际联盟建立并起草《国际常设法院规约》时，还没有像现在这么多的国际组织，现在国际组织的决议对国际法的发展发挥着重要作用，应当将国际组织决议列入国际法渊源。

对这个问题作否定回答的人认为，国际组织决议虽然重要，但它们只有建议性质，不是法律规范，因此国际组织决议不是国际法的渊源。

多数人认为联合国大会通过的一些重要宣言或决议，如1948年的《世界人权宣言》，都是关于国际关系和国际法重大问题的国际文件。

虽然根据《联合国宪章》，这些文件没有法律约束力，但它们包含了重要的国际法原则，已经成为国际习惯法的一部分；有些宣言和决议是后来联合国大会通过的相关国际公约的基础；有些起着对宪章解释的作用。

总之，国际组织决议与国际法渊源问题有着密切联系。

你是否同意“只有造法性条约才是国际法渊源”的说法？答：我不同意这种说法。

所谓造法性条约，是指创造一些国际法的规则或制度的多边条约。

对应的契约性条约，是指专门处置一些特定事项的条约，多边的和双边的都有，且后者更多一些。