私法自治的变迁与民法中“人”的深化

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民法现代化进程中的私法自治及其限制

民法现代化进程中的私法自治及其限制
(一)私法自治的原则单列 按照国家社会二分法理论,市民社会与政治 国家互为 相 对 面,前 者 以 权 利 为 原 则,后 者 以 权 力为内核,二者实质为市民权利和国家权力间的 关系。而具体至民法现代化与市民社会的关联, 市民 社 会 可 谓 是 民 法 现 代 化 的 前 提 和 基 础。[5](P51)作为一 种 独 立 于 国 家 公 权 力 干 预 的 私 人自治领域,市民社会之存在一方面具备防御功 能,其与政治国家分立,划定公权力行使的界限, 筑起保护民事权利自由行使的屏障。以此防范 不受限制的国家权力对工商业经营和私人领域 的侵犯,以满足私人自治的要求。[6](P45)另一方面 亦具备积 极 意 义,其 以 民 事 主 体 自 愿、自 主 为 原 则,充分展示个体自治、自由,以体现个体在现代 社会治理中的重要作用。我国 《民法总则》第 5 条即专门针对私法自治而设,其规定民事主体从 事民事活 动,应 当 遵 循 自 愿 原 则,按 照 自 己 的 意 思设立、变更、终止民事法律关系。相较于《民法 通则》第 4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等 价有偿、诚实信用的原则”,私法自治原则不仅实 现了从混合规定到单独条款的地位凸显,更通过 民事基本法律的形式明确了内涵界定。① 诚然, 私法自治作为民法基本原则的地位毋庸置疑,然 而在各国民法体系中,甚至是典型大陆法系国家 如德、法等国之民法典中均未作此明文单列。 究其原 因,还 在 于 私 法 传 统 的 有 无 与 强 弱。 追本溯源,在宗法社会中成长起来的中华法律文 化更多的是一种礼法文化,与孕育并深受罗马私 法影响的西方私法文化相比而言,我国建立市民 社会的基础颇为贫乏。计划经济时期,国家对社 会生活实行全面控制与干预,市民社会几乎无迹 可寻,直到 20世纪九十年代,我国提出建立社会

梅夏英:《民法上人格的变迁与民法价值体系...

梅夏英:《民法上人格的变迁与民法价值体系...

民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落梅夏英对外经济贸易大学教授一、传统民法人格的二元性:财产性人格和身份性人格自近代以来,大陆法系各国对于法律上的人格的规定,隐含着两个不同的面孔,一是财产性的人格;一为人身性人格。

这构成了民法上不同的人格模式。

财产性人格是由市场逻辑决定的,这导致了民法上抽象人格的建立,但民法上的抽象人格的确立应归功于社会原子化以后,财产成为人们之间关系基本的纽带这一状况。

而人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格,这种人格自法律之始既已存在。

这两种人格构成了民法上的财产法和人身法的主体。

所以,谈民事主体不应混淆其赖以成立的不同的基础。

其实,民法上的诸多原则直接就是基于财产人格的假设而得来的,这从民法总则的大多数内容并不适用于人身法这一现象可见一斑。

(一)传统财产性人格的假设的意义及解释财产性人格的特点是,人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产的载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。

所以,财产性人格确立的是一个财产博弈游戏中参与者的身份而已,正如在足球场上的球员,球员就是因为足球的存在,而在足球游戏中的一个称谓,至于球员如何是在所不问的。

财产上的人格就是财产携带者,只要能有效参与财产游戏就可以了。

甚至有一些情况下,我们没有必要去弄清它的面目,如自动售货机、自动取款机的使用就是如此,只要财产交易能完成,人是次要的。

法律确认财产主体就是为了确定一种财产秩序,在此前提下,当独立财产出现时,法人便不得不成为独立财产的主人,因为成员在交易中,是不能代表财产的。

财产法上的人格是由财产决定的这一特点,还可以从自然人和法人的共同点上看出来,自然人和法人毫无共同之处,但在在做为财产的主人行使权利,以及以所有财产承担责任一点却是共同的,所以财团法人虽然没有成员,但同样可以成为主体,因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利,也可以以财产对外承担责任。

论私法自治的民法精神

论私法自治的民法精神

一、 私法自治诞生于近代民法的形成 (一) 近代民法的形成 民法的很多原则、 精神、 理念以至制度都能从罗马法中找到其 产生、 形成的渊源, 私法自治也不例外, 私法自治于近代民法的形 成息息相关。而近代民法起源于罗马法的市民法, 近代民法是市 民社会的法,是市民社会的上层建筑,植根于市民社会的经济基 础。 市民社会中, 商品经济、 市场经济成为主导社会和人们日常生 活的资源配置方式, 在市民社会里, 每个人都是独立、 自由的个体; 崇尚人与人之间的平等; 独立自由的个人只服从国家。市民社会 里这种关系是根本不同于封建社会和政治国家的 “私” 的关系, 这 种关系一旦形成, 国家需要用法律对其进行有效的确认和保护, 调 整 “私” 的社会关系的法律, 称之为私法。 私法, 是调整市民社会关 系的法, 它必须保障市民的自由、 平等以及在市场经济中的权利和 义务。 而自治是最能体现这一精神的方式, 也是最有效率、 成本最 低的调整方式, 所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。 事实上, 虽然市民社会与罗马法孕育了私法自治原则的思想 和精神, 但并未提出私法自治的概念, 并未将其抽象为私法原则。 私法自治在产生时更准确的说法是 “当事人意思自治说” (Theory of Autonomy of Parties) 正式提出这一学说的是十六世纪的法国 , 法学家查理・杜摩林, 直到了 1804 年的 《法国民法典》 才比较完 , 整地确认私法自治。法典的人法、 物法和取得所有权的各种方法 三编集中反映了私权神圣、 私权平等、 契约自治和过错责任原则。 (二) 私法自治的内涵 私法自治是市民社会对法律的必然追求, 这就决定了由此私 法自治就包含了私权神圣、 身份平等、 意思自由、 过错责任的内容。 1.私权神圣。 即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障, 非 依法定的程序,任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本 上说, 这是由私权的性质决定的私权, 特别是其中的人格权和财产 权, 关系人的社会生存和发展, 是最重要的人权。 2.人格平等。在近代民法中没有特权阶级, 也没有特权概念, 每个人都是平等的。人们可以平等地享有自己的财产,按照各自 的意思参加交换, 自由自主地享有权利与承担义务。人格平等, 也 即主体民事权利能力的平等, “身份平等作为理性要求, 却是自罗 马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。 ” 3.意思自由。私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思 自由表现为遗嘱自由、 契约自由及设立团体的自由, 其中最重要的

私法原则与中国民法近代化

私法原则与中国民法近代化

私法原则与中国民法近代化私法原则与中国民法近代化近代以来,中国社会经历了翻天覆地的变化,从封建社会向现代社会的转变,民法制度作为社会发展的重要组成部分,也出现了巨大的变革。

中国的民法近代化进程中,私法原则起到了至关重要的作用。

本文将探讨私法原则在中国民法近代化中的作用和意义。

首先,民法是社会关系的调整工具,它通过规范个人之间的关系、家庭关系和财富之间的分配等方式,为社会提供了秩序和稳定。

民法的核心在于保护私人利益的合法权益,而私法原则则是实现这一目标的重要手段。

私法原则主要包括自由原则、平等原则、自主原则和责任原则等。

自由原则是指个人在法律框架下拥有自主选择和行使权力的自由。

在中国民法近代化中,这一原则对于促进个人权益的平等和个人自由的实现起到了重要作用。

比如,在继承问题上,根据自由原则,个人有权决定自己的遗产继承方式,这有效地保障了个人自主权。

平等原则强调人人平等,在法律面前人人皆平等。

在中国法制建设中,平等原则对于消除社会不公和维护社会公正发挥了重要作用。

例如,在婚姻家庭方面,平等原则要求男女在婚姻关系中享有平等权利和义务,这为婚姻关系的平衡和稳定提供了保障。

自主原则指个人对自己的身体、名誉、隐私等享有决定权。

在现代社会中,对于个人隐私权的保护至关重要。

私法原则中的自主原则保障了个人的隐私权和人身自由。

这一原则在互联网时代尤为重要,现代科技的发展给了个人更多的信息和交流渠道,但也带来了个人隐私泄露的威胁。

私法原则的自主原则为个人隐私权的保护提供了法律支持。

责任原则是指违法行为应负相应法律责任。

在中国民法近代化中,强调责任原则对于维护社会公序良俗和个人权益具有重要意义。

这一原则要求个人根据其错误行为承担相应的法律责任,从而减少人们的过失和犯罪行为,维护了社会的稳定和公平。

可以说,私法原则是中国民法近代化的重要支撑。

它们为保障个人的权益、促进社会公正和维护社会秩序等方面发挥了重要作用。

随着社会的进步和发展,私法原则在中国的民法体系中不断完善和发展。

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为随着社会的不断发展与进步,私法自治逐渐成为社会自治的一种新型形式,其核心便是让当事人自主联系、协商并达成一致,避免过度干预的公共权力以达到解决民事纠纷的目的。

那么,在私法自治和民事法律行为中,它们之间的关系是如何的呢?本文将从以下三个方面进行阐述。

一、私法自治与民事法律行为的理解1.私法自治私法自治是对民事纠纷的解决方式,是一种通过合同自愿协商、调解、仲裁等方式,及时、有效地解决纠纷的方法。

私法自治实质是通过当事人的自由协商和自主选择,将纠纷解决权力下放到当事人手中,弱化国家的干预与介入,实现民间自助而不是依靠公共权力的解决。

2.民事法律行为民事法律行为是指民事主体在依法行为时所产生的行为结果,包括各种合同、赠与、遗赠等形式的民间交往。

民事法律行为具有有意识、自由、平等、协商的特点,当事人自己起草合同、协议,签订法律文书并自愿承担法律责任。

二、私法自治与民事法律行为的关系私法自治是一种倡导当事人自主解决纠纷、崇尚协商、立足自由选择的价值准则,实现形式主义下事实的优先与人性化解决;民事法律行为则是一种严谨的法律程序,涉及的权益一般是私人利益,而不具备公共利益的属性。

1.二者有着紧密联系私法自治是民事法律行为的一种体现,都是基于当事人自愿选择的原则,而两者都是以当事人的意思自治为前提的。

其实,民事法律行为也是私法自治中的重要方式,而私法自治则为民事法律行为的合法性奠定了基石。

2.私法自治与民事法律行为的区别就本质而言,私法自治是在纠纷发生前当事人预见并规划解决方案的过程,而民事法律行为则是在事后才逐渐显现出两方的权利和义务。

此外,私法自治是双方自愿达成的协议,而在民事法律行为中,法律规定的程序是一种应约而成的协议。

三、私法自治在民事法律行为中的应用1.提高纠纷解决效率在当今法律体系中,当事人如果选择诉讼方式维护合法权益,整个流程需要经过立案、开庭审理、上述三个阶段的程序,周期长、费用高、精力浪费也很慢。

从私法自治与公法管制精神看民法总则

从私法自治与公法管制精神看民法总则

从私法自治与公法管制精神看民法总则作者:朱慧来源:《中国科技博览》2018年第26期[摘要]缘起于罗马法的公法、私法分类是人们的普遍认知,民法是私法,始终坚持私法自治的精神原则,但随着经济社会的发展,大量的公法国家管制的规定进入民法,民法视为私法属性也受到挑战与质疑,出现了“私法公法化”、“民法还是私法吗?”等论断与疑问。

但民法的私法属性并未发生改变,私法自治始终是民法的“身份标签”,在私法自治与公法管制的讨论与实践的发展中,私法自治获得了新生,私法自治与公法管制并非相互对立,在重新审视这两者的对立、融合后,具体分析我国民法总则在关于二者的协调关系和融合的若干制度建构,以期能够以此为视角加深对我国民法总则的理解与适用。

[关键词]私法自治公法管制私法公法化民法总则中图分类号:S206 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2018)26-0398-02一、民法私法自治精神的质疑(一)“私法公法化”、“民法还是私法吗”的论断和质疑公法体现国家管制、私法体现私法自治;公法包含强制性规范和制度,私法包含任意性规范和制度,民法作为普遍认可的私法,既有体现私法自治的任意性规范也有体现国家强制的任意性规范。

因此,在公、私法分类标准的基础上有学者指出民法已经不再是纯粹的私法,民法的私法属性受到了质疑,主要分为两种质疑,一种是按照法的部门比较民法与其他法律相,在私法自治的民法之外出现了既不属于公法也不属于私法的第三种类型社会法,作为私法自治的民法受到了怀疑,更有一些经济法学者鼓吹私法自治将被取代,“对于一种社会的法律秩序来说,私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域,它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中”。

1倘若私法的发展空间真的被挤压到如此狭小的范围之内,私法自治几乎无从谈起。

2另一种是就民法的规范而言,我国学者徐国栋教授指出:判断民法是否为私法即是判断民法中的私法关系或私法规范依据什么标准衡量的问题,出于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两点的考虑,徐教授采用“强行法”补充“利益说”来区别民法规范的性质。

论私法自治与我国民法典论

论私法自治与我国民法典论

论私法自治与我国民法典内容提要:私法自治是私法的最高原则和本质要求,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。

私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同,它们共同构成了私法自治的基础。

现代私法并没有被社会化,自治仍然是私法的本质。

我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。

关键词:私法私法自治民法规范民法典私法自治在私法中居于龙头地位,①是私法的最高原则,自治是私法的根本价值之所在。

随着民法的演变和发展,该原则正受到新的挑战。

我国正在制定民法典之际,正确、全面地认识该原则,对我国民法典的制定及民法制度的设计无疑具有重大意义。

一、私法自治的基础及功能诠释私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。

私法g治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。

私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。

首先,私法是主体平等的法律。

地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求,它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,它强调私人法律关系中的地位平等,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。

私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。

而公法实行管理、命令、服从的调整方式,其中管理者与被管理者处于不平等的地位,被管理者的意志不能自由,其行为不能自主,公法也就当然不可能自治。

其次,私人生活的复杂性和私人性。

一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。

面对纷繁复杂的私人生活,民法不能、也不应事无巨细地加以调整,而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。

况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。

民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生g发的型构起来并不断地重构。

”②私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为私法自治是指私人自行制定的规则在一定范围内对其自身行为具有约束力的机制。

在民事法律行为中,私法自治则指私人根据其自身意愿与意向,自主选择适用的法律规则,以达成合法有效的协议或者交易。

在现代社会,私法自治越来越受到重视。

在法治国家的基础上,私法自治可以进一步完善法律制度,转移刚性的国家法律规则,满足不同人群的个性化需求,增强社会成员的自治意识和法律责任感。

同时,私法自治还有助于缩小政府的干预范围,降低成本,促进经济的发展。

在民事法律行为中,私法自治则可以在保护当事人权利的同时,充分尊重当事人的自主选择权。

然而,私法自治也存在着一些问题和挑战。

首先,私法自治会带来制度上的碎片化,同一领域内可能存在多个法律规则和标准,加重当事人的交易和合作成本,影响经济的稳定和健康发展。

其次,私法自治可能导致法律规则的不确定性,增加合同履行的风险和成本。

例如,当买方和卖方选择不同法律制度或者国家法律制度之间存在差异时,怎样解决法律冲突?最终是否需要国家法律裁判机构的干预?这些问题需要综合考虑当事人的合法权益以及社会公共利益。

因此,在保护当事人权益的前提下,应该适度限制私法自治,以实现公共法律规则的一致性和协调性。

在民事法律行为中,可以推广统一的贸易法和合同法律制度,落实国际惯例和分工合作的原则,降低不同法律规则之间的差异和矛盾。

此外,可以加强监管和诉讼机制,促进当事人之间的互信和合作。

当然,同时也要重视当事人的自主选择权,避免限制过度和滥用干涉当事人合法权益。

综上所述,私法自治在民事法律行为中具有重要意义,既能促进经济发展,又能保护当事人权益。

但私法自治也面临着制度碎片化和法律不确定性的问题。

因此,我们应该在保持私法自治特点的同时,注意实现公共法律规则的一致性和协调性。

对民法调整对象的再认识

对民法调整对象的再认识

对民法调整对象的再认识随着时代的变迁和社会的发展,民法调整对象的范围也在不断扩大和深化。

作为法律的基础,民法调整对象的再认识十分重要。

首先,民法调整的对象不仅仅是人,也包括物。

民法保护的是自然人和法人的权益,这是我们所熟知的。

然而,在现实生活中,人与物之间的关系密切,也往往出现一些人对物的权益进行主张,例如所有权、使用权、担保物权等。

因此,在现代民法中,物权也成为了民法的重要调整对象之一。

其次,民法调整的对象不仅包括国内主体,也包括涉外主体。

随着全球化的发展,国际法的影响也日益凸显,涉外事务日益频繁。

在涉外事务处理中,不同国家法律的差异,不同国家法律制度的不同,都会影响到涉外主体的权利和义务。

因此,民法调整对象除了国内主体外,也要包括在境外的个人和企业。

第三,民法调整对象不仅是已经存在的权益,也包括潜在争议和未来权益。

民法调整对象可以分为已经发生争议权益和未发生争议但有可能产生争议的权益。

前者是针对已经出现的争议调整,比如债权债务关系的确认、侵权行为的赔偿等;后者则是预防性规制,通过对未来可能发生的合同、担保等进行事先规定,以防范可能发生的争议。

第四,民法调整的对象不仅仅是权益的调整,还包括责任的调整。

在现代社会中,人与人之间的关系更加复杂,涉及到的不仅是权益的保护,还包括责任的承担。

比如我们熟知的刑法、劳动法等,都是针对人与人之间存在责任关系的规定。

针对以上几个方面技术的影响也不可小觑,由于网络技术的普及,人们可以通过互联网进行交易,因此民法调整的对象也不仅仅局限于线下交易,还扩展到了线上交易。

而随着金融业的飞速发展以及金融脱实向虚,也衍生出一些新的民法调整对象,例如金融衍生品、财产保险等。

总之,对民法调整对象的再认识是非常必要的。

只有逐步深化民法调整对象的认识和理解,才能更好地维护社会公正,保护人民权益,促进社会的和谐稳定。

民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势

民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势

民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势【摘要】本文旨在探讨民法理念主体的演化、制度转变和当前发展趋势。

在首先介绍了民法理念主体的重要性,强调了本文研究的目的。

正文部分分别从民法理念主体的演化历程、制度转变对其的影响以及当前发展趋势进行了分析。

讨论了民法理念主体的现代化思考和在国际比较中的地位。

在展望了民法理念主体的未来发展,提出了促进其健康发展的建议,并对全文进行了总结。

通过本文的研究,可以更好地把握民法理念主体的发展情况,为相关领域的研究和实践提供参考与借鉴。

【关键词】民法理念主体、演化、制度转变、发展趋势、现代化思考、国际比较、未来展望、健康发展、总结1. 引言1.1 民法理念主体的重要性民法理念主体是民法制度的核心,是法治社会的基础。

作为法律规范的主体,民法理念主体在社会发展中扮演着重要的角色。

民法理念主体的重要性主要体现在以下几个方面:民法理念主体是法律规范的执行者和适用者,其行为和选择直接影响着法律的实施和效果。

民法理念主体的认知水平和道德观念直接决定了法律的效力和社会的稳定。

民法理念主体代表了社会的文化价值和法治精神,对于社会的进步和文明具有重要的引导作用。

深入研究和理解民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势,有助于促进法治社会的建设和法律制度的健康发展。

1.2 本文研究的目的本文旨在探讨民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势。

随着社会的不断变迁和法律体系的日益完善,民法理念主体作为法律体系的核心概念,其演化历程和现代化发展趋势备受关注。

本文将深入分析民法理念主体在不同历史时期的演变过程,探讨制度转变对其影响,以及当前民法理念主体的发展趋势。

通过对民法理念主体的现代化思考和在国际比较中的地位进行深入剖析,旨在为完善我国民法理念主体提供经验借鉴和启示。

最终,本文旨在展望民法理念主体的未来发展,促进其健康发展,为构建和谐社会法治环境作出积极贡献。

2. 正文2.1 民法理念主体的演化历程民法理念主体的演化历程可以追溯到古代法律体系的形成。

私法自治的变迁与民法中“人”的深化

私法自治的变迁与民法中“人”的深化

私法自治的变迁与民法中“人”的深化摘要:私法自治是民法的基础理念。

但在现代民法中,私法自治出现了国家强制加强与局部适用扩张的趋向。

本文对私法自治的形成、哲学基础进行了探究,并着重从理性人角度分析了私法自治的内涵,指出正是因为理性人的出现,才形成了近代意义上的私法自治,而现代民法由于对“人”的认识的深化,导致了现代民法上私法自治出现的两种趋势。

关键字:私法自治理性人国家强制局部扩张私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。

然而,随着现代社会的发展,私法自治出现了一些令人迷惑的变化。

表面上看,私法自治正失去其本来意义,然其实质并非如此。

本文试图从私法自治的变迁过程,揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。

一、私法自治理念溯源(一)私法自治的定义一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。

①曾世雄先生则从整个社会资源的角度,认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。

②究其实质,并无二致,即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。

尤其在契约法领域,私法自治得到了最高体现。

(二)私法自治的渊源1.私法自治的出现与形成。

一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。

当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治的出现。

“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立”。

③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人的合意而成立。

④而乌尔比安(DomitiusUlpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性的,可以经由当事人的意志而设立。

⑤这已初步表明了私法自治的本质。

但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。

16世纪法国法学家查理?杜摩林提出“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties)后,⑥私法自治得到了进一步抽象,但直到18世纪法典化运动,法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。

私法自治

私法自治

私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路唐晓晴教授上传时间:2014-3-6浏览次数:1122字体大小:大中小徐涤宇教授:尊敬的各位老师、各位同学,大家晚上好!我们今天请来了两岸四地非常重要的唐晓晴教授。

唐晓晴教授是澳门大学法学院副院长,同时也是澳门特别行政区立法会议员。

唐晓晴教授在民法研究领域非常有成就,此外,他的研究将部门法与法史、法理浑然一体,所以他今天的报告也将涉及到法史、法理层面,大家从讲座的主题就可以看得出来。

讲座的主题为“私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路”,起源流变、价值基础等是将一个民法问题放到了纵向的历史层面以及更深层次的哲学层面来进行思考。

我们今天也有幸请来两位交叉学科的教授作为讲座的评议人——郑祝君教授和麻昌华教授。

郑祝君教授是我校外法史学科的带头人,麻昌华教授的民法和法理学研究功底也是非常扎实的。

所以我们完全有理由相信,今晚将是一场别开生面的精神盛宴。

让我们以热烈的掌声有请唐晓晴教授!唐晓晴教授:各位老师、各位同学,今天我非常高兴,因为这是我第一次到武汉。

非常感谢徐涤宇院长刚才为我作了详细地介绍,同时也非常感谢张青波副教授和李栋副教授为我这次的到来做了很多准备工作。

我很仰慕麻昌华教授和郑祝君教授,他们都是学界的前辈,我当学生的时候就已经知道他们的作品。

今天讲座的题目是“私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路”,私法自治是一个旧话题,没有什么新意,但是我又认为很难将其谈清楚。

我个人对于不清楚的问题比较执着,会经常追问自己,最后就决定研究这个私法自治的问题。

在研究过程中,我得到张青波等两位老师的帮助,通过对部分德语材料的解读,解决了一些疑问。

徐涤宇教授、张青波副教授和李栋副教授邀请我来武汉。

我考虑到刚刚完成这篇文章,所以现在就来给大家汇报我的研究成果。

完成这篇文章以后,我作了一些总结,例如文章有哪些新观点等。

我首先向大家报告一下我做了哪些工作,再详细地介绍我是怎么做出来的。

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为

论私法自治与民事法律行为摘要私法自治是现代法律制度中一个重要的概念,它涉及个人和私法主体之间的关系,以及个人在行使法律权利时的自主性。

本文将重点探讨私法自治与民事法律行为之间的关系,并分析私法自治对民事法律行为的影响。

简介私法自治是法学理论中的一个重要概念,它强调个人在法律事务中的独立性和自主性。

与私法自治相关的理论和观点主要集中在合同法和民事法律行为上。

民事法律行为是指个人或法人行使其法律主体地位所产生的法律后果。

私法自治主张个人在民事法律行为中应该享有充分的自主权,自由选择和确定其权益关系。

私法自治与行为自由私法自治的核心概念是行为自由。

行为自由是指个人可以依照自己的意愿行使法律权利的权力。

私法自治认为个人在行使法律权利时应该享有自主决策权,而不受外部干预。

这种自由性体现在民事法律行为的各个方面,包括合同法的订立和解除、财产转让等。

在行使行为自由的过程中,个人应该遵循公共秩序和道德规范。

然而,私法自治主张个人有权自主决定自己的法律行为,并且对其进行合理的评估和选择。

行为自由的实现需要法律制度的保障和支持,以确保个人的自主性和自由决策。

私法自治与合同法合同法是私法自治的一个重要领域。

合同法强调合同双方的平等自愿和自主性,规定了合同的成立、效力和解除等问题。

私法自治认为在合同的订立过程中,个人应该享有自主选择权和自由决策权。

合同双方应该依据合理的目标和合法的方式订立合同,并且自主决定合同的内容、条款和条件。

私法自治还强调合同双方的平等地位和信息对称。

个人在合同交易中应该充分了解相关信息,并且有权自主选择是否与对方签订合同。

合同双方应该在自愿、平等和公平的基础上达成合同,以确保其合法性和有效性。

私法自治与民事法律行为的合法性私法自治主张个人在民事法律行为中应该享有自由选择和自治权力。

然而,民事法律行为的合法性也受到一定的限制和约束。

个人在行使行为自由时应当遵守法律的规定,不得违法或损害社会公共利益。

浅谈私法自治与民事法律行为

浅谈私法自治与民事法律行为

浅谈私法自治与民事法律行为内容摘要:私法自治是近代民法的一项基本原则,在民法中居于重要的地位。

私法自治是法律行为的核心精髓所在,而法律行为则是公认的实现私法自治的工具,它不仅深度地阐述了私法自治所代表的民法精神和理念,同时也为私法自治的具体化提供了广阔的空间和范围。

对于私法自治的认识在很大程度上决定了其效用的发挥程度,同样也决定了民事法律行为制度构建的完善性和合理性。

关键词:私法自治民事法律行为精髓工具一、私法自治概述私法自治在民法基本原则中占据着很重要的地位,那么究竟何为私法自治,其主要内容是什么,以及它作为基本原则、基本制度的存在对其它民事法律制度,如民事法律行为制度有何作用等等都是值得探讨的课题。

私法自治原则在民法原则体系中被认为是“处于核心地位的民法基本原则”、“应当成为民法最重要、最有代表性的原则”,从私法自治原则与民法其它原则之间的关系角度来看,平等原则是私法自治原则的逻辑前提。

私法自治原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为基础。

只有在民事主体地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由;公平原则是对私法自治原则的补充;诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。

实际上,要理清私法自治的概念和内涵并不是一件容易的事情,它作为民法的基本原则,本身就具有丰富的内涵,从不同的角度来解释可以得出不同的结论。

例如其形成了经济基础,即其所折射出的经济内涵;其形成的文化背景,即究竟是怎样的文化为其提供了产生和发展的土壤,甚至从政治的角度也可以做出不同的解释。

我们遵循概念分析的基本逻辑,通过分析国内外关于私法自治的主要的核心观点来总结其共同属性,然后来认识组成这一概念的基本要素和应有内涵。

首先是国外学者关于私法自治的界定。

在传统的法律高度发达的德国,私法自治一词一般包括契约自由、所有权自由、遗嘱自由和结社自由。

在绝大多数德国学者的理论阐述中,私法自治都是建立在一种自由观念的哲学基础之上,通常情况下其理论基础是所谓的“自决”或者是“行动自由”。

论私法自治与民事法律行为法

论私法自治与民事法律行为法

论私法自治与民事法律行为[内容摘要]私法自治是私法的最高原则。

私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。

正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。

未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。

[关键词]私法自治民事法律行为基础工具构建德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度:每个人的所得都由国家分配。

粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。

受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家,因此也不存在遗产。

国家禁止公民用衣服换取面包。

这样一种社会在现代国家中没有成为现实,现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿,以及这种模仿带来的惨剧。

民法的基本原理是私法自治,而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。

按照这一原理的要求,民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。

法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况,如因为侵权行为发生的权利义务关系等。

拉丁法谚甚至说,“契约胜法律”,即指契约的效力优先于法律的效力。

这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。

一、私法_治的基本理论考察人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。

一般而言,以权力服从为基础的法律为公法(Public law),其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等;以自由平等关系为基础的法律为私法(Private law),其中包括民法、商法等。

作为以自由平等为基础的私法,自治是其基本特征。

(一)对私法自治的内涵和历史背景的考察大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。

因此,私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。

私法自治原则也不例外,罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论,但是其孕育了私法自治原则的内在精神。

罗马由丁•地理位置及版图的扩大,成为当时的国际贸易中心,市场经济相当发达,基于市场经济规律性的要求,导致了公法与私法的划分和私法的发达。

在罗马法的发展过程中,法学家的解释一直是罗马法的渊源之一,即使在古罗马的君主制时期,皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。

浅谈刑法、民法中的“人”的历史沿革的论文

浅谈刑法、民法中的“人”的历史沿革的论文

浅谈刑法、民法中的“人”的历史沿革的论文本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意!浅谈刑法、民法中的“人”的历史沿革人类社会数千年来有原始社会的野蛮,有国王统治一切的封建社会,有社会断层巨大、大众贫困的资本主义社会,也有建立生产资料属于人民的社会主义社会。

无论社会形态的变化万千,人,始终是每一种社会形态的基础。

只有在“人”这个逻辑基础之上才能对社会、法律进行符合本性的研究,除开了对于“人”这个概念的研究而进行人类社会和法律的研究只能是本末倒置,失其根本。

法律对于人的调整,有私法上具有完全自知、完全自由,也是平等的自然“人”以及拥有独立财产、承担独立责任的“法人”;也有公法中对其行为负责的“刑法人”。

既然人是法律逻辑最为原始的基元,我们对于“人”的研究也是极为必要的。

私法中的“人”与公法中(具体地说即刑法)的“人”的异同比较对于我们看清法律体系中的人有极大益处。

(一)刑法中的“人”刑法理论的发展过程中有两种基本的学派——“旧派”与“新派”。

两大理论学派对于的“人”的研究都有着其背后对其影响巨大的社会环境。

旧派产生与18世纪中后期,这一时期的刑法理论处于封建社会的边缘阶段,因而对于封建社会中恣意、残酷的刑法反对最为强烈,以社会契约论以及自然法理论为其思想基础。

古典刑法理论的刑法人观念认为,刑法中所谈论的人,都是能够鉴别善恶、可以弃恶从善、有自由意志和自我规律能力的社会一般人。

【1】当时的社会大环境是封建社会的逐步没落而资本主义的发展日益受到封建制度的抑本文由收集整理制,资本主义商品经济的不断发展需要在社会中倡导意志自由的“人”,“刑法人”具有自由意志,即可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机,这种绝对的意志自由论认为,所有的人都能够不受素质、环境的影响,理性地选择行为。

【2】这种纯朴的对于“人”的认识在现在看来确有其不足之处,但那时的人民只有在这样的思想鼓舞下才能有足够的勇气向蔓延千年的封建制度发起挑战。

我国近现代民法的嬗变及思考

我国近现代民法的嬗变及思考

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国近现代民法的嬗变及思考肖少启韶关学院法学院讲师关键词: 民法/自由/立法/思考内容提要: 民法是一个民族精神和理念的表征,是人民自由的圣经。

民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达,并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。

我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化,确保民事立法的价值中立,同时实现立法技术的现代化。

民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华,体现了一个民族的精神和特质,它深深地植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。

民法作为调整市民社会法律关系的基本法律,既不是专断的意志也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。

它不是孤立存在的,而是整个民族生活中的一种功能,随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大 [1]。

回顾并检讨我国近现代民法的变革,其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史,更在于审视、上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突,最终妥协、交织而达致融合的机理 [2]。

一、我国近现代民法的历史演进与变迁中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。

尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂,但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法,本质上属刑法规范,故我国古代并没有现代意义上的民法。

近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。

1910年清政府起草了《大清民律草案》,包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。

该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。

其意义在于,将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国,由此决定了中国近现代民法的基本走向。

1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂,完成了《中华民国民律草案》,尽管草案并未正式颁行,但当时司法部曾通令各级法院作为条理(法理)引用。

民法调整对象的继受与变迁问题探讨

民法调整对象的继受与变迁问题探讨

民法调整对象的继受与变迁问题探讨随着我国法律体系的不断完善,在社会发展中不断处于变革状态中,确保法律体系具有与时俱进性,满足时代发展的需求。

民法是社会主义市场背景下,对各种经济关系加以调整的重要依据,因而在民法不断完善过程中,应对对象的继受与变迁问题加以有效调整,以确保人们的合法权益。

本文主要论述了民法调整对象的重要性,并分别对民法调整对象的继受与变迁问题进行分析,进而提出我国未来民法发展中有关调整对象的系列问题。

随着社会主义市场经济体制的不断深入,使社会经济活动逐渐增多,而经济关系越加紊乱,严重影响社会发展的秩序。

民法的不断发展和完善,可以更好维护社会经济关系的稳定,促进社会和谐可持续发展。

在民法发展中,不可避免谈及到调整对象继受与变迁问题,只有对该问题加以有效解决,才能为民法逐渐完善奠定基础。

因此,有必要对民法调整对象继受与变迁问题加以探析。

1 民法调整对象的重要性民法调整对象是一项重要理论,是关于民法本体知识的论述。

作者认为,民法调整对象能够揭示民法与社会互动的范畴,可以从社会角度出发,对民法本质进行披露。

民法能够对社会经济关系之间的主体进行平等方面的调整,以符合国家法律规范体系的需要。

民法调整对象的层面主要有应然、实然两个层面,无论是何种层面,都对民法调整对象有益处。

基于应然状态下的民法调整对象,适用于整体人类社会环境中;基于实然状态下的民法调整对象,具有稳定不变的特性。

随着社会的发展,社会关系活动越趋复杂,逐渐使传统民法中暴露不足问题,因而采取民法调整对象的措施尤为重要,有利于维护社会的和谐稳定,同时以人们的共同利益为实施目标[1]。

2 民法调整对象的继受与变迁问题 (一)民法调整对象的继受问题新中国成立之前,我国民法调整对象对大陆法系继受,主要表现在以下阶段。

首先,南京国民政府成立之前,我国民事立法中,实现民法调整对象继受。

我国长期处于封建社会时期,经济发展以自给自足为主,其思想观念、法律仍然不够完善,尤其表现在法律方面,民法不够发达。

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私法自治的变迁与民法中“人”的深化摘要:私法自治是民法的基础理念。

但在现代民法中,私法自治出现了国家强制加强与局部适用扩张的趋向。

本文对私法自治的形成、哲学基础进行了探究,并着重从理性人角度分析了私法自治的内涵,指出正是因为理性人的出现,才形成了近代意义上的私法自治,而现代民法由于对“人”的认识的深化,导致了现代民法上私法自治出现的两种趋势。

关键字:私法自治理性人国家强制局部扩张私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。

然而,随着现代社会的发展,私法自治出现了一些令人迷惑的变化。

表面上看,私法自治正失去其本来意义,然其实质并非如此。

本文试图从私法自治的变迁过程,揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。

一、私法自治理念溯源(一)私法自治的定义一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。

①曾世雄先生则从整个社会资源的角度,认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。

②究其实质,并无二致,即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。

尤其在契约法领域,私法自治得到了最高体现。

(二)私法自治的渊源1.私法自治的出现与形成。

一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。

当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治的出现。

“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立”。

③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人的合意而成立。

④而乌尔比安(DomitiusUlpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性的,可以经由当事人的意志而设立。

⑤这已初步表明了私法自治的本质。

但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。

16世纪法国法学家查理?杜摩林提出“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties)后,⑥私法自治得到了进一步抽象,但直到18世纪法典化运动,法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。

而德国民法典中法律行为概念的出现,标志私法自治发展到了顶峰。

至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。

2.私法自治出现的哲学基础。

自然法思想是西方法律史上最古老的思想,私法自治即源于此种思想。

发源于古希腊的朴素自然法思想,传入罗马后得到了进一步发展。

其中对于私法自治理念影响最大的,当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛(Stoic)哲学。

该哲学认为:宇宙自有公理,即神明的律法;而对于人类而言,人是神圣的,每个人都是一个小宇宙,从而应尊重每个人的自由意志。

自然中的一切事物都可用理性来解释,每个行为都必须由理性来证成。

这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响,进而影响了罗马法学理论的形态。

⑦而且,这种对意志优先性的强调,在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。

⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源,每个人都可通过理性获得,这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。

⑨在18世纪的启蒙运动中,自然法与纯粹理性主义进一步结合,出现了古典自然法的复兴与繁荣。

人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判,对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰,认为法根植于人之中,人的生命、自由、平等是天生的,即“天赋人权”,每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。

到法国民法典出现时,这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成:每个人都是其私权的支配者,可依其意志创设私法上的权利义务;当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源,而且得为其发生依据。

这种思想在德国被进一步抽象与体系化,产生了法律行为的概念,最终形成了法哲学理论上的私法自治。

二、理性人的出现是私法自治形成的核心无论是古代罗马还是中世纪的欧洲,法律上的人总是属于一定身份的。

如果不拥有一种身份,那么就几乎不可能拥有任何财产。

在这种情形下,私法自治就无法作为一种基本理念存在。

从其涵义可以看出,私法自治是通过个人对于国家干涉的排除,保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的:一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡,另一方面,也是最重要的一方面,是通过对个人与国家之间互动的协调,实现当事人的私利益。

因而在私法自治中,一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人,也就是理性人存在。

这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。

而在古罗马,这个人仅为具有罗马公民权的家长,在中世纪主要是封建庄园主,只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时,这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人,才真正支撑起私法自治这座大厦。

可以这样认为,私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。

(一)理性概念的发展及理性人的形成理性一直是西方法律的传统概念,并同自然法交织在一起的,其内涵也一直在变化,这个过程体现着对人的认知过程。

西塞罗在《论法律》中就如此表述:自然定律(law)就是最高理性,这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律(law),它的起源远在任何成文法或城邦之前⑩真正的法是与自然契合的正确理性。

[11]这种带有绝对主义自然法色彩的理性,更多地是指一种神(自然的)或自然法上的理性。

在中世纪后期,这种以神为中心的自然法概念开始让位于人类理性的自然法观念、以及理性与发现的观念,理性成为自然法的标准。

[12]在这个基础上,圣?托马斯形成了完整的成文的自然法:自然法就是理性的人对于永恒法的参与,人类法只有在依正当理性的情形下才具有法律的品质。

[13]此时开始出现了世俗法(或者称为制定法)与永恒法(或称为教会法)的分离,这种分离使得理性主义开始出现。

到了16世纪末期,经过了文艺复兴和宗教改革,人文主义兴起,自然法不再披上理性的外衣,不再具有高于人类法律的性质。

人们称自然法(thelawofNature)为理性法律(thelawofration),意味着人类本性(nature)可经由普遍理性而被认识为法律,自然法的原则是理性发现,而丝毫不依赖于自然力或神的启示。

这样,自然法的理性主义进一步得到发展。

17世纪时,自然法更加世俗化。

培根在其未完成的“新大西岛”(NovaAtlantis)中说法律纯粹就是人类功利考虑的产物,而不是某种高级秩序的反映或应在观念上与之契合的事物。

[14]此时人开始被看作是拥有一切理性尊严的人,拥有所有自然平等权利的人。

18世纪的“启蒙运动”(被称为理性时代,ageofreason)建立在对17世纪的反思及世俗法与永恒法分离的发展之上,此时对传统权威与神学体系进行的深刻怀疑,以及对于人类理性力量及日新月异的科技力量的强烈信仰,就全部蕴涵在这样一个观念上:有必要基于理性和自然法的简单规则取代当时规制社会的复杂传统习惯。

[15]而建构近代法律制度之理性主义的当首推德国的康德。

康德的整个法律理性就是对于个人的尊重。

因为只有人才有自由意志,才有与生俱来的权利。

出于对人的理性及选择行为能力的尊重,人一方面必须对自己行为负责,同时他人也应对这种权利予以尊重。

在他看来,善良意志就是自主自律的,是自己立法自己遵守的意志。

人正是通过意志自治而体现了人作为自由理性存在的本质,获得了有理性存在的尊严。

这种尊严是无价的,是无法与之进行等价交换的,违背了人的善良意志,也就意味着夺走了他作为一个人的尊严。

[16]而黑格尔则在康德的基础上进一步从伦理上解决了人的理性的合理性问题,他认为法就是自由意志的体现,自为存在的意志即抽象的意志就是人(Person),人间(Mensoch)最高贵的事就是成为“赤裸裸的抽象的”人(Person),而法的命令则是“成为一个人,并尊敬他为人”。

[17]这样,通过意志自治的、有理性的近代法律上的人的形象的基调确立起来了,并在以后的发展中作为定式沿袭下来,成为反抗当时欧洲身份制的一面旗帜,使得近代法这种“从身份到契约”的过程最终得以完成。

这种人是以当时的资产阶级为蓝本的,是高度形式理性与价值中立的,是既理性又抽象的利已的人,是智而强的;是有着善良意志的,是能够依其意志实现其自由的;这种人的意志是可以立法的。

黑格尔甚至说:“自由意志的定在,就是法”。

[18]正是对于这种理性人的深刻认识,才使得近代法律体系尤其是在民法领域确立了以权利与契约为中心的高度形式、价值中立的体系,并深深影响了后来整个欧洲大陆的法典化进程。

[19](二)理性人概念的形成与近代经济学发展间的关系理性人概念的形成与经济学的发展密不可分,它是理性主义与经济学的产物。

这种人不但是有理性的,同时也是经济人,即能够认识并追求个人利益最大化的人。

在寻求个体利益最大化的同时,这个人又受“无形之手”的影响。

“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。

固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。

……在这个场合,象其它许多场合一样,他受一只看不见的手指导,去尽力达到一个并非本意要达到的目的。

……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。

[20]这样,理性的人得到经济学上的论证,从而使哲学上的理性人在经济上融入市民社会,成为具有市民与商人感受力的经济人,最终就形成了我们民法上的理性人。

因此,近代民法中的理性人根植于启蒙时代,是尽可能自由、平等、既理性又能利己的抽象的人(abstrakteEinelmensh),是兼容市民及商人感受力的经济人(homoOeconomicus)。

[21]并且这种理性人最终成了近代民法的基础与目的。

[22](三)小结:近代民法上理性人的3个内涵1.“人”是完全自知的。

作为私法上的人,能够行使其私法上的权利是因为这种人是有理性,有充分的认知能力,能够对自己的行为充分认识,能够对利弊进行权衡,能够选择对自己最有利的方式处分自己的私权利。

康德就曾说过:人是一种理性的动物,有选择自己行为的能力。

这种人是可以自治的、有自觉意识的,是抽象的带有类(群体)特征的,是超越个体的人也是模仿商人形象建立的人,即完全的追求利益的精于计算的人。

这种人是可以认识自己的一切利益的。

[23]2.“人”是完全自由的。

“人”不仅在身体上自由,而且在精神上也是可以完全自由的,即可以实现完全的意志自治。

易言之,人不应受其不曾同意接受的私法上的义务,另一方面可以自主创设其私法上的权利。

康德就认为,人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由,自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能与所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。

人只服从于他给自己规定的法律———或者是给他单独规定的或者是给他与别人共同规定的法律。

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