3 第三章 法的渊源与分类

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（五）外国法
一般而言，一国的法律只能在其本国主权范围 内发挥效力，他国并无义务接受该国法律的约束， 因此，外国法并不是法的正式渊源。 但是，如果各国面临的法律问题非常相似，而 本国的法律规定又不明确或者存在漏洞的时候，国 外针对相同问题的法律规定与法律实践就可以作补 充性的法律渊源。
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（六）学说
在历史上，理论学说往往是法的渊源之一。
中国封建时代的儒家学说就对当时的法律制度 产生了深远的影响。
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在古罗马，许多法学家的学说也构成了罗马 法的一个部分。
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在现代社会，随着国家立法活动的日益精密， 理论学说、法律学说一般都不被看作是法的正式渊 源，法官们也不能直接将某一法学理论、法律学说 作为审判的依据。但学说会以特定方式发挥影响力。
（四）研究法的渊源可以有助于立法者针对不 同的社会关系选择 不同的法的形式
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三、法的渊源的历史发展
（一）法的渊源在中国的历史发展
1、从习惯法到成文法 从秘密法到公开法 子产铸刑鼎，邓析制竹刑 2、中国的制定法传统 李悝作《法经》
制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科
判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例
在西方，道德规范和正义观念往往被视为是一 种“高级法”或者“自然法”而被人们所倚重。尽 管近代以来，直接诉诸这种“高级法”进行的司法 实践越来越少，但是，法院有时还会将道德规范和 正义观念融入其对宪法和法律条文的解释中，从而 在事实上使得道德规范和正义观念具有了法源的地 位。
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在我国，一些基本的道德规范和正义观念已被 正式法源所吸收，从而转化成了具有正式法律效力 的法律规范。除此之外，社会生活中普遍存在的道 德规范和正义观念也会影响到人们对法律问题的判 断。从这个意义上看，道德规范和正义观念也可以 作为非正式法源而在法律活动中发挥一定的影响作 用。
（六）国际条约与国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的 双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。 条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际准则，对 缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束 力，因而国际条约也是我国法的正式渊源之一。 国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的 判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的 共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的重 要补充，同样是法的正式渊源。
第三章 法的渊源与分类
法律有时入睡，但决不死亡。
——西方法谚
法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜 表上，而是铭刻在公民们的内心里。 ——【法】卢梭
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内容提要：
法的渊源这一概念具有多重含义。正式渊源 和非正式渊源是法的渊源的一个重要分类。在我 国，法的正式渊源表现为以宪法为核心，以制定 法为主的形态；法的非正式渊源则包括政策、习 惯、道德规范和正义观念、外国法、理论学说特 别是法律学说等内容。依据不同的标准，我们可 以将世界各国的法律制度区分为不同的类型。
宪法是法律，当然可以作为法院裁判的依据。但 宪法又是不同于一般法律的特殊法律，在适用中有其 特殊性，不能一概而论。宪法的司法适用问题可以从 以下方面进行考虑： 1、因宪法条款需要下位法的转化而不能直接适用 2、因宪法条款有下位法的具体规定而无须直接适 用 3、因宪法条款明确具体而不排除直接适用性 4、宪法原则的合宪性解释价值 5、宪法能否作为下位法合法性的判断依据
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（三）法的编纂
法的编纂又称法典编纂，是指立法主体在法的清理 和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研 究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它 们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
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第四节 法的分类
一、法的分类概述
在目前的法学研究中，出于不同的研究目的和研 究需要，存在着多种不同的分类。 比如可以按照渊源 的不同，对法进行分类；可以按照法的历史类型的不 同，对法进行分类；对法律体系中的部门法的划分， 也可以视为是一种对法的分类。
（七）其他的正式法律渊源
除了上述正式法律渊源之外，在中国还有这样几 种正式法律渊源：一是中央军事委员会制定的军事法 规和军内有关方面制定的军事规章。二是一国两制条 件下特别行政区的规范性法律文件。三是有关机关授 权别的机关所制定的规范性法律文件。经济特区的规 范性法律文件，如果是根据宪法、立法法和地方组织 法规定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据 立法机关授权制定的，则属于根据授权制定的规范性 法律文件的范畴。
三、当代中国法的非正式渊源
（一）政策
党的政策和国家政策；《民法通则》中规定政策 可以作为补充性法源
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（二）习惯
作为一种社会调整手段，习惯是由于同一种行 为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为 规范。某种行为方式在相当长的一段时间内反复出 现才会形成某种习惯做法，因此习惯具有长期性与 稳定性。
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二、当代中国法的正式渊源
（一）宪法
宪法是具有最高效力的法律渊源。 对于作为法律渊源的宪法而言，最为重要的问题 在于：它能否成为法官依法裁判的基础？换言之，法 官能否直接依据宪法做出判断？ 这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法 能否作为法律渊源看待的关键。
近些年来的审判实践已提出这一问题。 有关“宪法司法化”的问题一度是法学界和 司法界一大争论热点，引起前所未有的社会 关注。 “宪法司法化”，主要就是争论法院是 否可以直接适用和援引宪法作为裁判依据。
再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现 缺陷和空白。
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二、规范性法律文件系统化的方法
（一）法的清理
法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内， 以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审 查，以确定它们或存或废或改动的专门Biblioteka 动。34（二）法的汇编
法的汇编是在法的清理的基础上，按一定的顺序将 各种法或有关法集中起来加以系统编排，汇编成册。
中国的专家意见书。
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尽管一般不是法的正式渊源，但是，理论学说、 法律学说所蕴涵的法理，仍然是法律实践中所必不可 少的组成部分。这种法理能够帮助法律职业者思考法 律问题，并为其进行法律论证和法律推理提供论据。 因此，虽然理论学说、法律学说不是法的正式渊源， 但是却可以被视为是法的非正式渊源。
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第三节 规范性法律文件的系统化
关键词： 法的渊源 正式渊源 非正式渊源 法的分类
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第一节 法的渊源概述
一、“法的渊源”的不同含义
法的渊源解决的是如何找“法”、以及如何在 现实生活中准确地认知、运用那些形态各异的“法” 的问题。
在谈论广义的法的渊源时，是指那些对法律的 形成和运作有着决定性影响的所有因素——政治经 济状况、民族文化背景、立法者和国民关于法的基 本共识、立法行为、法的实践等。因此才有了关于 法的渊源的不同分类。
类 1、国内法是指由国内有立法权的主体制定的、 其效力范围一般不超过本国主权范围的法律、法规和 其他规范性法律文件。有的国内法的效力要及于国外， 比如一些民事法律法规。有的国内法的效力只及于国 内特定地域。 2、国际法是由参与国际关系的两个或者两个以 上国家或国家组织制定或认可的确定其相互权利义务 关系，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国 际条约。
（二）法律
在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1） 广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据 立法程序产生的规范性法律文件。（2）狭义的法律： 是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的 法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次 于宪法。
（五）自治条例和单行条例
依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治 制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民 族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条 例。同时，自治条例和单行条例可以依据当地民族的 特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得 违背法律和行政法规的原则。此外，自治条例和单行 条例不得对宪法和民族区域自治法以及其他法律、行 政法规专门就民族自治地方所作的规定进行变通执行。
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（二）法的渊源在西方国家的发展
1、从习惯法到成文法
2、古罗马时期的十二铜表法
3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法
4、法的渊源种类众多：制定法（包括宪法、法 律、行政法规、条约等），判例、习惯、学说、正 义公平的理念等。
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第二节 当代中国法的渊源
一、当代中国法的渊源的一般特点
（一）当代中国法的渊源主要由以宪法为核心的各 种制定法构成 （二）法律规范制定机关和规范性文件的多样性 （三）在“一国两制”的格局下，特别行政区法的 渊源将作为中华人民共和国法的渊源体系中的特殊法 源形式在特别行政区长期存在。
当法律存在漏洞或者意思不清晰时，习惯就可 以作为一种非正式的法源，来帮助人们找到解决法 律问题的适当方法。
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（三）指导性案例
1、判例
判例制度的基础——遵循先例原则
2、中国特色的判例制度
（1） 最高法院公报上的典型案例，
（2）基层法院尝试先例制度 （3）最高人民法院推行案例指导制度
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（四）道德规范和正义观念
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（一）法的历史渊源
法的历史渊源通常是指引起特定法律原则或规则 产生的历史背景。如罗马法的历史渊源是十二铜表法， 普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在 巡回审判中形成的判例。中国的成文法的历史渊源可 以追溯到春秋战国时期的“刑书”和“法经”
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（二）法的理论渊源
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展 具有重大影响的理论学说。这些提出或论证了某种行 为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原 则的理论基础。自然法学说，实用主义法学等，民法 上的缔约过失制度来源于耶林的学说。
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（五）形式意义上的渊源又分为：
正式渊源和非正式渊源