探析刑事诉讼法漏洞填补中的类推
浅析《刑事诉讼法》的立法缺陷及对策
浅析《刑事诉讼法》的立法缺陷及对策作者:王文明来源:《活力》2014年第13期刑事诉讼法是一部在我国刑事诉讼法制进程中具有里程碑意义的一部法律。
但作为一部实践并不断发展中的部门法,我国《刑事诉讼法》修正案的出台之前是比较艰难的,实际上是控辩乃至法学理论各界博弈和相互妥协的产物。
刑事诉讼是一门实践性很强的程序法,通过一段时间以来的实施,《刑事诉讼法》修正案的实施效果,在理论与实务界已经产生一定的声音。
笔者作为一名执业律师,通过自己在部分实践中遇到的问题,试图从《刑事诉讼法》修正案实施过程中出现的立法缺陷及解决对策的角度提出自己的观点和看法,以期与学界、实务界的人士探讨商榷。
一、从控方通知义务的鲜有,看刑事诉讼立法之缺陷我国修正后的《刑事诉讼法》第一百六十条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”。
这一规定,是针对以往刑事案件的辩护律师在办理案件时经常会遇到公安机关已经侦查终结移送提请检察院审查起诉,但以往由于侦查机关往往视辩护律师于无物,而不将这一移送信息告知辩护律师,导致了在这一程序中的辩护律师,在获知侦查机关移送案件信息之前,不得不疲于奔命似的不断追问侦查机关是否移送案件,有时还因为问的稍迟一些,移送信息被犯罪嫌疑人家属提前通过渠道得知后误以为是律师不尽职责,连案件到了哪个程序都不知道,而与辩护律师产生不必要的信任隔阂,也变相地影响了律师职业形象。
而且更重要的是,使得辩护律师不能及时到公诉机关查阅案卷了解情况,直接影响到辩护职责的行使,又直接导致犯罪嫌疑人合法权益难以及时得到有效维护,违反了《刑事诉讼法》修正案的变法初衷。
目前的情况是,虽然进行了立法变革,但实践中侦查机关在移送案件提请检察机关审查起诉时,并没有根本转变以往不通知的做法,因为通不通知辩护律师并没有罚则规定,根本起不到制约侦查机关的作用,所以不通知至今似乎成为一种常态。
2019试论法律漏洞及其补充方法.doc
试论法律漏洞及其补充方法论文摘要:任何法律皆有漏洞,这是学术界不争的事实。
德国著名法学家,历史法学派创始人萨维尼说过:“法律自制定公布之日起,便逐渐与时代脱节”。
显然,作为正义和公理化身的法律需要与时俱进,需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
论文关键词:法律漏洞;产生原因;补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云:“法网恢恢,疏而不漏”。
然而,在现实生活中,法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念,梁慧星教授在《裁判的方法》中说:“法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为,法律漏洞有以下三个涵义:(1)指现行制定法体系上存在的缺陷,既不完全性;(2)因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能;(3)此缺陷之存在违反了立法意图。
因此,可将法律漏洞定义为:现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性,是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范,或规范不完全,或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想:完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想,因此,即使最好的法律也存在漏洞。
那么,法律漏洞产生的原因具体有哪些呢?我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因,也有立法者自身法律素养有限的原因。
(一)制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范,它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的,不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系;2、社会生活是复杂而多变的,而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说,法律对于社会来说永远都是滞后的;3、立法者的认知能力、法律素养是有限的,立法技术也是不尽完善的。
而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖,人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”(指法律,亚里士多德语),这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
浅谈刑事诉讼法漏洞填补中的类推
浅谈刑事诉讼法漏洞填补中的类推关键词:刑事诉讼法/类推/漏洞填补内容提要:刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。
类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。
在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。
与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。
在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。
而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。
因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。
一、刑事诉讼法能否进行类推适用司法者不得拒绝裁判法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。
[1]在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。
因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。
例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。
但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。
法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。
因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。
人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。
刑事诉讼法上的类推与解释
刑事诉讼法上的类推与解释【内容提要】类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。
刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。
但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。
【关键词】类推解释法律漏洞程序法定原则法律保留原则在刑事诉讼法上,类推解释的运用范围应当取决于其存在理由,而类推解释的存在根据和服务目标应当决定其运用的方向和收放尺度。
如果不否认刑事诉讼法是用来规制国家权力、保障国民权利的,那么,对于国家权力而言,应当要求其在法定范围内且依法定方式行使。
换言之,权力须得法律明确规定方始存在,禁止旨在突破法律、扩张权力的类推解释。
而对于国民权利而言,只要不是法律明文限制和剥夺的,就应理解为权利一向存在。
并且,法律规定的权利只是相当于对被列举的权利的强调,而不意味着对未被列举的权利的排除,因而不应禁止以类推解释的方式延伸、拓展国民权利。
类推解释在刑事诉讼法上有特殊的价值与意义,实有必要加以厘清和规范。
一、对禁止类推解释的反省禁止类推解释是民主主义和尊重人权的要求。
既然法律是民主社会人民意志的体现,就不应允许司法官员通过类推解释法律,绕开立法表决,径行充当立法者,从而集立法权与司法权于一身。
同时,“一项刑事法律规范必须明确、清晰地规定所要禁止或约束的事项,以便提供事先警示,防止武断执法”。
⑴唯此,才能使国民预测自己的行为后果,而不至于手足无措、动辄得咎,进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。
尤其在刑法中,类推解释意味着,“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。
换言之,类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容,因而是制定新的刑法规范的一种方法”。
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。
浅析我国刑诉法典的立法缺陷
浅析我国刑诉法典的立法缺陷「内容提要」我国《刑事诉讼法》的立法目的应当包含着打击、预防、消灭犯罪和保障公民的基本权利,以便维护整个社会稳定和谐的基本内容。
打击、预防、消灭犯罪与实现《宪法》规定的公民的基本权利是不可分割的两个方面,体现着公权利与私权利适度分配与保障的价值取向。
基于我国的历史传统与当时的社会背景而制订的刑诉法典,随着时代的进步和生产力的迅猛发展,必然产生不适应的状况。
本文试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发,审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度,并结合司法实践查找其立法缺陷,为进一步修订完善刑诉法典建言献计。
「关键词」:人权保障回避权辩护权人身权精神损害求偿权我国现行《刑事诉讼法》的主要内容包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度,公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系,当事人及其他诉讼参与人的权利、义务以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。
在党领导全国人民全面建设小康社会的今天,我国刑诉法在保障及时、准确查明犯罪事实,正确适用法律惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受追究,保障国家安全和社会公共安全,保护人民群众的生命财产安全,维护社会主义社会秩序,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为做斗争,为全面建设小康社会提供稳定和谐的社会环境方面,起到了不可估量的作用。
然而任何事物都是不断发展的,法律作为上层建筑中重要的组织部分,总要受到经济基础发展变化的影响。
同时也只有在其不断完善的过程中,才能体现出社会主义法律的先进性。
有鉴于此,笔者通过多年的司法实践,试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发,审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度,探析我国现行刑诉法典的立法缺陷,为进一步建立完善我国社会主义特色的刑事诉讼法律体系抛砖引玉。
缺陷之一:回避程序存在疏漏。
刑事诉讼中的回避,是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系,可能影响刑事案件的公正处理,而不得参加办理该案的一项重要的诉讼制度。
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。
浅析法律漏洞的分类及其填补
不确 定性 出发, 认为只有在社会 中法律才是法律, 使得法律沦为政治
法 公 第 的玩偶 《实证 主义 新分析法 学派 的当代领袖哈特站在语 言分析哲学 言 , 律 欠 缺 依 其 目的本 应 包 含 的适 用 规 则 。例 如 我 国 《 司 法 》
的立场。 认为法律规则存在着空缺 结构 ,并 因而有其阴影区域, 0 但法 律的空缺结构并不影响法律在大体上 的明确性 , 否则 , 法律就不成其
计 划 并 非 客 观 的 、 直 接 适用 的 标准 , 是对 规 范 和 评 价 矛盾 进 行 统 可 而
一
一
例子中, 就是归纳 出案件中待 处理 的“ 司免除股东债务是否适用 公
股东回避制度 ” 这一事实类 型。 其次 , 寻找法律 体系中与该类 型事实 最相类似 的某个 , 或某几个条文规 定, 本案 即公司法有关股东回避 制
关键 词 法律 漏洞 漏 洞填 补 溯及 力 文献 标识码 : A 文 章编号 : 0 90 9 (0 90 — 1 -2 1 0 .5 22 0 )30 60 ( 法律体 系肉的法律漏洞和法律体 系外的法律漏洞及其填补 一)
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中 图分类 号 : 9 0 1 D 2.
L g l y t m n o it e a s e A dS c y S e
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摘 要 法律是 否存在 漏洞 , 大法学 派对此 从 不同立 场进行 了论证 。按 照 实证 主 义的立 场 , 三 法律 漏洞 即法律体 系存 在 的 违 反立 法计 划 的不 圆满性 , 文 即采用此 观点介 绍 了法律 漏 洞的概念 , 本 分析 了法律 漏洞产 生 的原 因及 其分类 , 并重点 分析 了 每 种 法律 漏洞 的填 补方 法。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程:法律方法论指导教师:陈金钊教授姓名: 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要:在司法实践中,只要存在法律体系,就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义,司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析,并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词:法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中,法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时,愿意求救于法律,接受法院的裁决,主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判,则人民守法的动机将荡然无存,和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此,在某种程度上说,公正审判的核心就是法官依法审判,使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是,法官若要在一切案件中都能严格依法判决,必须存在一个前提:即现有法律体系必须极端完善,几乎涵盖社会生活的全部;这样法官在审理案件时,只需要套用法律即可。
显然,任何一个法律人都清楚,这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为,即使再谨慎制定的法律,也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样,司法实践中就出现了一对矛盾,即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法,刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决;但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求,而只能承认在民事审判的个案中,法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲,对于法律漏洞的填补,主要是就民事审判实践而言的。
基于此,本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲:“大家日益承认,无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——事件提供答案,换言之,法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去,适用于现在,预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性,但毕竟只是预测。
浅谈我国刑事诉讼证据制度的缺陷及完善(5篇)
浅谈我国刑事诉讼证据制度的缺陷及完善(5篇)第一篇:浅谈我国刑事诉讼证据制度的缺陷及完善浅谈我国刑事诉讼以及证据制度的缺陷及完善近几年来,各地冤假错案层出不穷。
1999年河南商丘村民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留,2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑,缓刑2年,2010年5月9日,“杀害”同村人在监狱已服刑多年的赵作海,因“被害人”赵振裳的突然回家,被宣告无罪释放。
又如1994年,湖北京山县雁门口镇人佘祥林之妻失踪,后在一水塘发现女尸,当地司法机关最终以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。
然而,就在佘祥林在狱中度过了11个春秋之后,被他“杀死”的妻子却突然归来。
这些人是幸运的,然而,已被执行死刑的河北的聂树斌、内蒙古的呼格吉勒图,在“真凶”出现数年后,仍未出现清查案情的曙光。
其他没有得以报道的更是不计其数,一系列离奇的冤假错案,考验着社会与民众的神经,更将中国刑事诉讼制度的重重弊端展露无遗。
早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案等,莫不如此。
,在这些冤假错案的背后,到底是什么致使了这些悲剧的发生?究其原因,我国的刑事诉讼证据制度的缺陷占了很大一部分首先是疑罪从无的原则,在现实案件中,这项原则几乎得不到体现,对于一些案件,很多都是按照疑罪从有,疑罪从轻的态度来判,基本上刑事公诉案件很少有无罪判决的,疑罪从无成了一纸空文,这一做法一方面是由于上述原因受上级机关领导和社会舆论的压力,一味要求办案效率,对于一些杀人,伤害案件,造成民愤极大,秉着命案必破的原则,为了平息民愤邀功求赏,有时没有确切的证据,就抓着一个嫌疑人顶包,草草结案,等到案件水落石出,才不得不承认,另一方面是因为长期的疑罪从有,有罪推定的思想影响着办案人员,因此也有学者推测宣布死缓案件有相当一部分是由于证据不足,不宜立即宣判死刑,根据疑罪从轻的原则来判缓期执行这种做法不仅违背了刑法中的罪刑法定原则以及刑诉中的疑罪从无原则,也是造成现实中存在大量的冤假错案的原因,严重影响了执法的公正性和公信力,不能为了盲目地追求破案效率而把公平正义弃之不顾其次法官的自由裁量权过大,在证据法中,证据的证明力有较强的逻辑性,有的需要法官自己来判断,往往法官具有较大的自主裁量权,容易造成偏听偏信的局面,证据规则限制形同虚设,法官在法庭上对于证据问题几乎享有不受限制的自主裁量权,这是极其不合理的。
略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法
【法学与法律适用】2020 年 9 月第 5 期September 2020No.5北京警察学院学报Journal of Beijing Police College略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法荣晓红(最高人民检察院,北京 100726)摘 要:在我国刑法司法解释实践中,存在刑法条文出现空白或相互矛盾、抵触时进行填充、补缺的解释方法,即漏洞填补解释方法。
刑法司法解释中的漏洞填补解释方法有其特定的内涵和固有的本质特征,与司法造法、制定法外的法发展形成根本不同,我们要正确理解、全面把握刑法司法解释实践中常见的几种漏洞填补解释方法,推动我国刑法司法解释工作更全面地向前发展。
关键词:刑法司法解释方法;漏洞填补;司法造法中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:2095-5758(2020)05-0030-06DOI:10.16478/ki.jbjpc.20200921.002 在我国刑法司法解释实践中,漏洞填补解释方法是广义解释方法的重要内容,它是我国刑法司法解释方法不断发展变化的产物。
在我国刑法司法解释活动中,不仅文义解释方法(包括字面解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、反对解释方法)、论理解释方法(包括体系解释方法、历史解释方法、目的解释方法、合宪解释方法)这些狭义解释方法大量适用,而且法律规则创设、一般性法律概念、一般性条款具体化和法律漏洞填补这些广义解释方法也经常遇见。
随着我国刑法司法解释的系统性、规模化程度不断升级和涉及内容不断扩张,漏洞填补解释方法占有越来越重要的地位,我们要把刑法司法解释工作不断向前推进,就必须正确认识刑法司法解释中的漏洞填补解释方法,全面把握常见的漏洞填补解释方法的适用。
一、刑法司法解释漏洞填补解释方法的内涵、本质特征在法律解释发展历程中,漏洞填补首先产生于民法司法解释实践中,并得到大量适用。
民法司法解释活动中的漏洞填补,是指针对现行法体系上存在影响法律功能且违反立法意图之不完全性情况而进行的法律适用,它被当作法官造法和制定法外的法发展形成的,它不是一种或一类具体解释方法。
刑事辩护中的法律漏洞充分利用法律缺陷
刑事辩护中的法律漏洞充分利用法律缺陷在刑事辩护中,利用法律漏洞和缺陷是辩护律师常用的手段之一。
经验丰富的律师通常会深入研究相关法律条文,以找到合适的法律漏洞来保护被告权益。
本文将探讨刑事辩护中法律漏洞的利用方式及其影响。
1. 默认有罪原则与合理怀疑原则在刑事诉讼中,有罪推定原则是一项重要的司法原则。
然而,辩护律师可以利用法律漏洞来质疑被告的有罪推定。
根据法律规定,合理怀疑原则要求检察官提供足够的证据来证明被告的罪行,如果无法提供足够的证据,则辩护律师可以主张被告不应予以定罪。
在这种情况下,辩护律师可以利用缺乏证据的漏洞来为被告辩护。
2. 过失和故意的区别在某些犯罪行为中,过失和故意之间的区别可能成为法律漏洞的侧重点。
辩护律师可以争议起诉方对被告的故意或过失程度的定性。
通过证明被告的行为只是出于疏忽或无意识的情况下导致的,辩护律师可以将其定性为过失行为,从而将刑事指控降至轻罪或免罪。
3. 违反程序正义原则辩护律师还可以寻找法律程序中的漏洞,即违反程序正义原则的情况。
例如,如果调查机关在搜查证据时违反了相关规定,或者在对被告传唤和审讯过程中侵犯了其权益,辩护律师可以通过指出这些违规行为来要求庭审的无效或抑制证据的使用。
4. 证人证词的可靠性在刑事辩护中,证人证词的可靠性是一个重要因素。
辩护律师可以通过调查证人的背景和信誉,以便质疑其证词的可靠性。
此外,辩护律师还可以利用法律规定,提出对证人的交叉询问,以发现证人证词的矛盾之处,从而削弱控方的指控。
5. 法律条文的解释和适用辩护律师还可以就法律条文的解释和适用展开辩论。
不同的诉讼方可能对于某一法律条文的理解存在分歧,律师可以利用这种差异来争取辩护的空间。
通过合理的解释和适用,辩护律师可以酌情解释法律条文,以利用法律漏洞为被告争取有利判决。
然而,需要强调的是,利用法律漏洞并不意味着为被告开脱其罪责。
辩护律师的职责是为被告提供合法的辩护,确保审判公正。
在利用法律漏洞的过程中,辩护律师需要确保自己的辩护行为合乎道德和法律的要求。
《刑事诉讼中瑕疵证据补正规则问题研究》范文
《刑事诉讼中瑕疵证据补正规则问题研究》篇一一、引言在刑事诉讼中,证据是认定犯罪事实、定罪量刑的重要依据。
然而,由于各种原因,证据可能存在瑕疵,如收集程序不合法、形式要件不完整等。
这些瑕疵证据的存在往往对案件的公正审理产生不利影响。
因此,研究刑事诉讼中瑕疵证据的补正规则问题具有重要意义。
本文将针对刑事诉讼中瑕疵证据补正规则的现状、问题及完善建议进行深入探讨。
二、刑事诉讼中瑕疵证据补正规则的现状当前,我国刑事诉讼法对瑕疵证据的补正规则作出了一定的规定。
主要包括以下几个方面:一是证据收集程序不合法时,可以通过补正或合理解释的方式予以补救;二是对于形式要件不完整的证据,可以通过补充相关手续或证明材料的方式予以完善;三是对于因技术原因导致无法直接使用的证据,可以通过技术手段予以修复。
这些规定在一定程度上保障了瑕疵证据在刑事诉讼中的可采性和可信度。
三、当前存在的主要问题尽管我国刑事诉讼法对瑕疵证据的补正规则作出了一定的规定,但在实际操作中仍存在一些问题。
首先,法律规定的具体操作流程不够明确,导致在补正瑕疵证据时存在困难。
其次,部分司法人员对瑕疵证据的认定和补正标准存在理解偏差,导致同案不同判的现象时有发生。
此外,由于缺乏有效的监督机制,部分司法人员在处理瑕疵证据时可能存在滥用职权、徇私舞弊等行为。
四、完善建议针对上述问题,本文提出以下建议:1. 完善相关法律规定:对瑕疵证据的认定、补正程序及监督机制等方面进行明确规定,使司法人员在处理瑕疵证据时能够有法可依、有章可循。
2. 明确补正标准:制定详细的补正标准,使司法人员能够准确判断证据是否需要补正以及如何进行补正。
同时,加强对司法人员的培训,提高其业务能力和道德水平。
3. 加强监督机制:建立有效的监督机制,对司法人员在处理瑕疵证据时的行为进行监督,防止滥用职权、徇私舞弊等行为的发生。
4. 引入科技手段:利用现代科技手段对无法直接使用的瑕疵证据进行修复或转换,提高其可采性和可信度。
论刑事诉讼法漏洞填补中的类推(2)
论刑事诉讼法漏洞填补中的类推(2)三、刑事诉讼法类推适用的几种方式(一)授权式类推在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。
因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。
有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。
笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。
因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。
(二)个别类推个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上,因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上,所以称之为个别类推。
[1](P260)个别类推是最常见的类推适用方式,其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”,也即二者在若干观点上一致,其余则否,但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。
上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例,几乎都属于这种个别类推。
此外还有若干其它事例。
如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段,极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形,我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。
刑事诉讼中司法不规范问题探析【论文】
刑事诉讼中司法不规范问题探析摘要当前,司法规范化建设既是规范司法机关司法行为的需要,更是保障社会公平、正义,维护司法权威、提升司法公信力的需要。
在司法体制改革的大环境下,如何规范司法行为,是重中之重,如果司法行为不能规范,那么改革的设计无法贯彻落实,改革的目的也就无法实现。
规范司法行为既是司法体制改革的目标之一,同时也是司法体制改革得以推进的保障。
本文试从司法不规范现象的成因入手,探寻司法不规范现象产生的原因,为规范司法行为采取更有效的手段提供参考。
关键词执法司法规范化不规范笔者发现在“规范化建设”的大趋势下,大量文章和报道,将“执法规范化”和“司法规范化”混淆,甚至个别法院的宣传报道只提“执法规范化”,而实际上执法与司法是两个截然不同的概念。
“执法”有广义和狭义之分,狭义的执法又称法的执行“专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权,履行职责、实施法律活动”①。
显然,人民法院和检察院作为司法主体而非行政机关,用“执法规范化”是不恰当的,因此本文有必要首先阐明“刑事诉讼过程中司法不规范现象”的内涵.一、刑事诉讼过程中司法不规范现象的内涵首先,刑事诉讼是指“人民法院、人民检察院和公安机关(含国家安全机关等其他侦查机关,下同)在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决被追诉人刑事责任问题的活动”②。
其次,司法又称法的适用,是国家机关根据法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
综上,刑事诉讼过程中司法不规范(以下简称司法不规范)可以理解为,司法机关在处理被追诉人刑事责任过程中,司法人员具体应用法律处理案件时,违反法律或其他规章制度规定的范围或权限之行为,简言之就是司法人员违法或违规。
二、司法不规范现象的表现我国刑事诉讼体系以《中华人民共和国刑事诉讼法》为基础,衍生出主要的执行依据分别是《公安机关办理刑事案件规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,加之公检法三机关从中央到地方各自出台或联合出台了各种细则、规定,如相关的职业道德规范。
浅论刑事诉讼法漏洞填补中的类推
浅论刑事诉讼法漏洞填补中的类推摘要: 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。
类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。
在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。
关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。
在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。
而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。
因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。
一、刑事诉讼法能否进行类推适用(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。
)法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。
(P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。
因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,(P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。
例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。
但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。
刑事案件中补查补正问题研究
摘要刑事案件补查补正的发生,是因为案件进入审查起诉或审判阶段,出现事实不清证据不足等问题而被迫倒流或停滞。
作为一项诉讼制度,它的存在并非偶然,是根植于国家对犯罪的追诉权和过于强调对于实体真实的发现。
补查补正不是每个刑事案件的必经程序,而是侦查工作的一项“补充”或“纠错”措施。
虽然我国在近几次刑事诉讼法修改中,都对补查补正制度做了相应的调整,但仍然不足以应付其在司法实践中出现的问题,而且在以“审判为中心”的诉讼制度改革潮流下,对补查补正所出现的问题进行针对性的研究和改善,是改革进程中不可遗漏的。
本文2万余字,正文包括6个部分:第一部分,介绍刑事案件中补查补正的概念以及相关立法规定,并确定本文探讨补查补正的范围;阐析补查补正问题的提出对立法层面和和实践层面的意义。
第二部分,从立法和司法两个角度切入,通过分析相关调研数据,阐明刑事案件补查补正在司法实务中的运行现状,并结合当下立法规定,总结出立法与实践之间的不匹配所导致的矛盾。
第三部分,分析补查补正面临的问题。
例如冲击了非法证据排除规则,缺乏有效监督等;及其对审判中心主义所产生的现实危害。
第四部分,探讨补查补正问题存在的成因。
刑事办案中司法人员的证据裁判理念和程序意识淡薄;在制度规范层面,主要分析了当前证据制度、辩护保障制度的不完善,审查起诉阶段功能缺位等对补查补正的影响。
第五部分,考察了域外相关刑事立法,总结出两大法系代表国家关于补查补正制度规定的异同点和优缺点,同我国的补查补正规定进行比较分析,从中借鉴完善我国补查补正制度的有益之处。
第六部分,以审判中心主义为视角,针对补查补正问题产生的原因,提出对补查补正规则完善的建议。
如丰富“诉前会议”制度功能,确立违法补查补正惩戒机制等。
关键词:检察机关,审判阶段,补查补正,审判中心主义AbstractSupplement and Correction occurred in criminal cases,because the case into the prosecution or trial stage,the facts are unclear or lack of evidence and other issues forced turn back or stagnation.As a litigation system,its existence is not accidental,is rooted in the state's right to prosecute the crime and too much emphasis on the discovery of the real entity. Supplement and Correction is not a necessary procedure for each criminal case,but a "supplement"or"error correction"measure for the investigation.Although China's criminal procedure law has made a corresponding adjustment to the system of Supplement and Correction in recent revisions,but still not enough to cope with the problems in judicial practice. In addition,under the trend of the reform of the system of"trial as the center",it is necessary to targeted research and improve the problems of Supplement and Correction.This paper contains more than20,000words,in which illustrates six aspects:The first part introduces the concept of Supplement and Correction,as well as the relevant legislative provisions,and determines the scope of Supplement and Correction in this paper; analyzes the significance of Supplement and Correction to the legislative and practical aspects.The second part from two angles of legislation and judicature,through the analysis of relevant research data,clarifies the operation status of Supplement and Correction,and combined with the current legislative provisions,summed up the contradiction between legislation and practice caused by the mismatch.The third part analyzes the problems faced by Supplement and Correction.For example, breaches exclusionary rule of illegally obtained evidence,lacks of effective supervision,etc. And the real harm to the centralism judgment.The five part investigates the extraterritorial criminal legislation,summarizes the similarities and differences between the representative countries of the two legal systems on the Supplement and Correction pares with china's system of Supplement and Correction,learn from the useful aspects.The six part aims at the causes of the problem of Supplement and Correction,from the perspective of judicial centralism,puts forward the suggestion to perfect the rules of Supplement and Correction.For example,enriches the function of"pre litigation meeting", Establish punishment mechanism,etc.Key Words:Procuratorial Organ,Trial Stage,Supplement and Correction,Centralism Judgment目录引言 (1)1刑事案件补查补正问题概述 (2)1.1概念分析 (2)1.1.1刑事案件中的补查补正 (2)1.1.2立法中的规定 (3)1.2问题提出的意义 (4)1.2.1立法层面的意义 (4)1.2.2实践层面的意义 (4)2刑事案件中补查补正的现状分析 (6)2.1立法现状 (6)2.1.1审查起诉阶段的补查补正 (6)2.1.2审判阶段的补查补正 (7)2.2司法现状 (7)2.2.1理由不清、模糊退回 (7)2.2.2补查补正仍存在于庭审阶段 (8)2.2.3补查补正内容具有决定性作用的比重低 (8)3刑事案件补查补正面临的问题与现实危害 (10)3.1补查补正冲击了非法证据排除制度 (10)3.2补查补正无时间限制 (10)3.3补查补正缺乏监督 (11)3.4违反了刑事诉讼法的基本原则 (11)3.5有违控辩地位平等原则 (12)3.6阻碍了庭前会议制度的发展 (13)4刑事案件补查补正为何问题多多? (15)4.1观念层面 (15)4.1.1证据意识不足 (15)4.1.2程序意识薄弱 (15)4.2制度规范层面 (16)4.2.1补查补正的标准不明确 (16)4.2.2审查起诉程序功能缺位 (16)4.2.3证据制度的不完善对补查补正的影响 (17)4.2.4辩护保障制度的缺失对补查补正的影响 (18)5补查补正制度的域外考察与评析 (19)5.1英美法系的补查补正模式 (19)5.2大陆法系的补查补正模式 (20)5.3对两大法系的补查补正模式的评析 (22)6审判中心主义视野下补查补正规则的完善 (24)6.1完善证据立法 (24)6.2丰富“诉前会议”制度功能 (24)6.3积极构建新型的诉审关系 (26)6.4确立违法补查补正的惩戒机制 (27)结论 (29)参考文献 (30)引言虽然近几次刑事诉讼法修改都考虑到了刑事案件中补查补正制度可能出现的问题,法律也规定了次数、时间等,旨在能充分发挥补查补正制度对于查清案件事实证据、确保实体公正和程序公正,将其消极影响降到最小。
浅析我国刑事诉讼缺席审判制度的缺失及其填补
浅析我国刑事诉讼缺席审判制度的缺失及其填补[摘要]文章主要分析我国现行刑事诉讼立法中的不足——缺席审判制度。
从缺席审判制度的缺失导致我国当前司法实践中的一些问题展开分析,并通过参考外国的立法规定探讨我国刑事诉讼缺席审判制度的填补方案。
[关键词]刑事诉讼法;缺席审判;漏洞填补刑事法律漏洞按照刑事法律文字的可能含义为标准进行区别,可以分为真漏洞与假漏洞。
在我国现行的刑事法律中,刑事实体法的真漏洞较少,假漏洞有所存在,而刑事诉讼法中的真假漏洞则均大量存在。
这些漏洞给我国刑事司法实践带来的问题以及如何对这些漏洞进行有效地填补是刑事法学界普遍关注的问题。
本文仅以我国刑事诉讼法中众多真漏洞之一,即缺席审判制度来做出具体分析。
一、我国现行刑事诉讼立法中缺席审判制度的缺失刑事缺席审判制度是指法院在刑事被告人未到庭出席审判的情况下对案件进行审理并做出判决的诉讼制度。
我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均有关于缺席审判的规定,而现行的《刑事诉讼法》为了严格贯彻诉讼参与原则,确保诉讼公正,第160条规定“审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利”(刑事诉讼法最新修正后为193条),但是对刑事缺席审判制度并未做出明文规定。
最高人民法院对于被告人在审判过程中的缺席问题做出了司法解释,间接否定了刑事缺席审判在我国的适用。
《关于执行的若干问题的解释》第181条规定:“在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理。
”此规定通过司法解释进一步明确了在起诉后被告人脱逃的,法院只能中止审理,而不得进行缺席审判。
至于被告人患精神病或者其他严重疾病,致使案件在较长时间内无法继续审理的,则不区分缺席是否是因被告人自己的故意或过失所造成的,一律中止审理,不能缺席审判。
刑事缺席审判制度在我国的缺失导致了我国当前刑事司法实践中的很多问题,如:在犯罪分子负案潜逃或长期患病的情况下,即使犯罪事实清楚,证据确实充分,法院也是无一例外地将案件搁置起来。
刑法漏洞的填补与刑法司法解释的完善的开题报告
刑法漏洞的填补与刑法司法解释的完善的开题报告一、选题背景随着社会的发展,法律制度的完善是社会进步的重要标志。
刑法是治理社会的重要法律工具之一,但是在实践中,刑法的适用存在漏洞与不足,需要进行补充与完善。
本文选取了刑法中的漏洞问题,探究从法规与司法解释两个角度进行补充与完善。
二、研究目的本文主要研究刑法中的漏洞问题,探究如何从法规与司法解释两个方面进行补充与完善,以便更好地适用于社会现实。
具体目的如下:1. 总结目前刑法中存在的漏洞问题;2. 探究当前刑法中的漏洞问题缺乏规范的原因;3. 分析如何从法规与司法解释两个角度进行补充与完善,提高刑法的适用性。
三、研究内容与方法本文主要围绕刑法中的漏洞问题进行探讨,分为三个部分:1. 刑法中的漏洞问题介绍刑法中的漏洞问题,主要包括刑法法律规定模糊、适用难度大、法律解释歧义等方面。
并且通过对案例的分析探讨,说明当前刑法中的漏洞问题对社会的影响。
2. 刑法漏洞问题缺乏规范的原因分析分析刑法漏洞问题缺乏规范的原因,包括立法机关的作用不足、法官在适用法律中的处理不当等方面。
具体说明这些原因对刑法的适用造成的影响。
3. 从法规与司法解释两个角度进行补充与完善在法规层面上,本文从刑法法律的规定重新审查、刑法立法的深度调研等方面探讨如何完善现有法规。
在司法解释层面上,探讨如何充分调动司法解释对刑法适用的作用,例如透明化司法解释等方法。
本文使用文献资料法、案例分析法和逻辑分析法来展开研究。
四、预期成果本文旨在分析刑法中的漏洞问题、探究其原因,并且提出从法规与司法解释两个角度进行补充与完善的方法,为补充和完善刑法提供参考。
预期达成以下成果:1. 总结出当前刑法中的漏洞问题及其影响;2. 探究出刑法中漏洞问题缺乏规范的原因;3. 分析出从法规与司法解释两个角度进行补充与完善的方法;4. 提供实际可操作的建议。
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探析刑事诉讼法漏洞填补中的类推摘要:刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。
类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。
在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。
关键词:刑事诉讼法/类推/漏洞填补与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。
在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。
而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。
因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。
一、刑事诉讼法能否进行类推适用(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。
)法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。
(P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。
因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,(P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。
例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。
但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。
法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。
因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。
人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。
换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。
这就是法学和其它科学的根本区别之一。
因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。
在刑事诉讼中,审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判,而只能通过类推适用等手段进行弥补,最终发现规则并作出裁判。
如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审判原理,依昭《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。
(注:法律适用及漏洞填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司法者”,同样也面临法律漏洞问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法,在侦查阶段也会面临法律漏洞问题,故本文中的论述也适用于检察官和警察。
当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用效力层级高于警察。
详见万毅:《检察官法律解释权研究》,载《东方法学》20XX年第3期。
)(二)类推适用的结构类推适用的结构可分为两个层面,逻辑结构层面与价值评价层面。
从逻辑结构上看,类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。
转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,因此,二者应作相同的评价,也即是说,基于正义的要求,同类事物应作相同处理。
(P258)例如,我国《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对于自诉案件进行审查后,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。
但如果自诉人的主要证据是言词证据,且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的,该如何处理呢?刑事诉讼法并未规定。
虽然在诉讼法理上,对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则,但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。
所以,对于这种情形,既然自诉人的证据应予以排除,无法采用,自然等同于缺乏证据,也应当说服其撤诉或驳回。
此例中,缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性,最终都产生证据不足的评价,因此可以类推适用。
然而,类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式,其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价,在进行类推适用时,必须进行有说服力的说明,即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项,这就是类推适用的价值评价层面的结构。
类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑,本来在逻辑上就疑窦重重,即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。
因此,在类推适用时,要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。
(P1452)法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。
(P258)只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求,才是合理、圆满的类推适用。
综上,在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问,其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。
在德国,基于“禁止拒绝权利”的观点,由法院填补法律漏洞的必要性,在19世纪原则上已被承认。
(P247)如在德国刑事诉讼法中,在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题,较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定,以充分保障被执行者的合法权益。
(P154)在日本,类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。
如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定,主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等,但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定,因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。
(P236)再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项,除适用刑事诉讼规则的情况以外,类推适用民事诉讼有关法令的规定。
但是为了保护被告人的利益,不能公开送达。
(P130)在我国台湾地区,理论上认为,类推适用的前提乃存在法律漏洞,一般而言,刑事诉讼法并不禁止类推适用,如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则,但第三审中却无相应条文。
从规范目的上判断,这并非立法者有意排除,而是立法漏洞,因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。
基于宪法优位性的积极意义,有时不但不能禁止,反而应当类推适用刑事诉讼法。
(P21)二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞,漏洞绝非一个简单的形式概念,而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。
故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理,以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。
(一)无意识的漏洞和有意识的漏洞只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,也即对此“保持沉默”时,才有法律漏洞可言。
然而,这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”,前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度,而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利,以及公安机关申请复议、复核的权利,这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度,而并非无意识的疏忽。
后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定,判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院。
却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院,这显然是立法者的疏忽造成的,并非故意的沉默。
对于无意识的漏洞,需要进行类推适用等漏洞填补方法。
如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题,若不署名,就无法判断审判组织的合法性,若不写明上诉期限和法院,就无法保障当事人的上诉权,因此实践中裁定都是署名的,也均写明上诉期限和法院,这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。
而对于有意识的漏洞,通常认为这并非真正意义上的法律漏洞,立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能,一是或许立法者根本就不想进行此种规范,如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意;二是立法者故意留给司法者作出决定,这种情况大多是一些不明确用语的问题,如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,不追究刑事责任。
何谓“情节显著轻微、危害不大”,就是立法者留给司法者判断的问题。
因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。
(二)开放的漏洞和隐藏的漏洞所谓开放的漏洞,也可称之为明显的漏洞,即就特定类型事件,法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。
大多数的漏洞都属于开放的漏洞,如我国《刑事诉讼法》第165条规定,证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时,是否要向他们进行上述告知,这就是明显的漏洞。
对于开放的漏洞,通常是通过类推适用等方式进行弥补。
而当就某类事件,法律虽然含有得以适用的规则,但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言对此类事件并不合适,这便是所谓隐藏的漏洞。
这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制,致使在同一规定之下出现了“不同情况,作相同处理”的情形。
此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。
这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”,其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。
(P268)如我国《刑事诉讼法》第96条规定,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准;律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。
但这一条文若适用范围过宽,就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。
因此,为防止这一弊端出现,国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定,《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件,这就是目的论的限缩。
从形式上看,其与类推适用是相反的方向,但二者遵循的却是同样的法理,即同类事物同样对待原则。