贪污贿赂罪法条关系及其应用贪

贪污贿赂罪法条关系及其应用内容摘要：刑法法条关系是客观存在的立法现象，是刑法调整的社会关系的复杂性和刑法立法自身特殊性在法条上的反映。

本文在研究方法与视角上，运用刑法法条关系原理，分析贪污贿赂罪法条内涵，揭示贪污贿赂罪条文内在关系以及相互之间的关系，并从法条关系角度提出贪污贿赂罪立法完善建议，以及具体贪污贿赂犯罪的司法认定。

关键词：贪污贿赂罪法条关系立法司法贪污贿赂罪是刑事立法、司法以及刑法理论关注的热点问题。

应当说，国内刑法学界对贪污贿赂罪的研究，无论是理论研究还是司法实务问题研究，都比较深入。

但是，综观已有的研究，在研究方法上，尚无采用法条关系的分析方法对贪污贿赂罪的法条关系进行系统的研究。

本文以我国刑法贪污贿赂罪立法所确定的法条为研究对象，从刑法法条关系的概念、贪污贿赂罪法条关系，以及贪污贿赂罪法条关系应用三个方面展开对贪污贿赂罪法条关系的研究，目的在于明确贪污贿赂罪法条的内涵及其相互关系，提出刑法立法完善的建议，并为刑事司法准确认定贪污贿赂罪提供全新的视角。

一、刑法法条关系及其特性(一）刑法法条关系尽管刑法理论界对于刑法法条关系没有系统的研究，（1〕但刑法法条关系是客观存在的立法现象。

由丁•刑法立法调整的社会关系的日益复杂，刑法条文不可能只是“杀人者死、伤人及盗抵罪”的简单表述。

又由于成文法是需要由文字来表达的，而文字词义内涵外延的丰富性、句法结构的复杂性，必然导致此刑法条款与彼刑法条款间形成一定的关联性。

同时，由于立法技术上的原因，立法者既需要设立总则性条文，又需要设立具体的分则条文，且难以避免众多条文所涵盖的内容在逻辑上形成重合与交叉。

因此，刑法法条关系的形成是成文法立法的必然结果。

“关系”一词，按《现代汉语词典》的解释，泛指事物之间相互作用、相互影响的状态。

（2)刑法法条关系，按字面解释，就是指刑法条文之间相互作用、相互影响的状态。

当然，仅从字面解释尚不能揭示刑法法条关系的真正内涵。

为此，必须进一步明确刑法条文之间相互作用、相互影响的含义。

笔者认为，刑法条文之间相互作用、相互影响，包括刑法条文各款之间、各条文之间，因语词、逻辑以及立法结构而形成的相互联系。

所谓语词上的相互作用与影响，是指因刑法条文的用词在语义上引起的条文之间的相互联系；所谓逻辑上的相互作用与影响，是指因刑法条文之间的逻辑关系引起的条文之间的相互联系；所谓立法结构上的相互作用与影响，是指因刑法条文之间的立法结构分布而形成的条文之间的相互联系。

上述刑法条文相互之间在语词、逻辑与立法上的相互作用与影响，客观上形成了刑法法条的关系，并且，这种刑法法条关系直接关乎刑法条文内涵与外延的理解与把握，关乎此条文与彼条文逻辑上的联系，关乎刑法理论意义上刑法条文之间的关系，并最终影响动态的刑法条文的适用选择。

关于刑法法条关系的概念，刑法理论界并没有明确统一的表述。

刑法理论界大多是在罪数论以及法条竞合论中，研究刑法法条之间的相互关系。

在民法学研究中，也涉及法条关系的研究，但主要是从规范竞合与冲突中，研究规范之间的相互关系。

笔者认为，刑法法条关系应当成为独立的刑法研究领域，并且具有独立的研究对象、研究方法与研究价值。

当然，前提问题是必须明确刑法法条关系的概念。

笔者认为，所谓刑法法条关系，是指由刑法立法所决定的刑法条文各款之间、各条文之间，因语词、逻辑以及立法技术上的原因而客观存在的相互作用与影响的状态。

刑法法条关系的揭示有赖于语言学、逻辑学、立法学以及刑法学理论的运用。

(二）刑法法条关系的特征刑法法条关系的概念，蕴涵了刑法法条关系的特征。

基于上述刑法法条关系概念的表述，笔者认为，刑法法条关系具有以下四方面特征：第一，刑法法条关系是由刑法调整社会关系复杂性决定的一种立法现象。

刑法的特殊性在于“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。

〔3〕刑法的这一特殊性决定了刑法调整的社会关系是复杂的。

面对复杂的社会关系，立法者在设置刑法条款时，既要完整地保护其所调整的社会关系，又要顾及刑法调整手段的特殊性以及刑法体系本身的科学性。

因而，刑法条文必然是庞杂而条目众多的。

众多的刑法条文，客观上必然导致相互之间关系的复杂性。

可见，刑法法条关系复杂的背后，是刑法调整社会关系的复杂性。

刑法法条关系的这一特征，使其有别于刑法的罪数关系。

第二，刑法法条关系是由立法造成的一种客观存在。

刑法调整社会关系的复杂性是客观存在的，这种客观存在的社会关系如果不为立法者所确立，刑法法条关系也就不会形成。

从这个意义上说，刑法法条关系是由立法人为造成的客观存在。

因此，刑法法条关系并不是一成不变的。

随着立法的修改，刑法法条关系是会发生变化的。

刑法法条关系的这一特征，使其有别丁•人与人之间的社会关系。

第三，刑法法条关系是静态的，一旦立法确定后，法条关系就自然形成，不受具体犯罪影响。

刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，尽管具体动态的犯罪会引起刑法的应用，从而激活刑法法条关系，但是，刑法法条关系并不因具体犯罪的出现而产生，刑法法条关系是立法确定后就自然形成的、静态的立法现象。

刑法法条关系的这一特征，使其有别于因具体犯罪而引起的动态的想象竞合犯、牵连犯等犯罪形态。

第四，刑法法条关系存在于整个刑法法条中。

刑法法条关系既包括刑法总则条文相互之间的关系，又包括刑法分则条文相互之间的关系，还包括刑法总则条文与分则条文相互之间的关系，以及某一具体的刑法法条自身内在的关系。

刑法理论中的法律竞合，反映的是整个一部法律与另一部法律之间的关系，而法条竞合涉及的是刑法分则法条规定的犯罪构成要件之间的关系。

刑法法条关系的这一特征，使其区别于法律竞合以及法条竞合。

总之，刑法法条关系是由刑法立法所决定的一种客观存在的立法现象，是刑法调整的社会关系的复杂性和刑法立法自身特殊性在法条上的反映，是相对宽泛的刑法法条之间的关系。

二、贪污贿赂罪的法条关系刑法分则第八章共设置15个条文，对贪污贿赂罪作了全面的规定。

应当说，贪污贿赂罪法条是相互独立的，但是，法条之间也存在着一定的关联。

在此，笔者从两方面揭示贪污贿赂罪法条之间的关系。

(一）贪污贿赂罪法条内在关系1.同一法条内在关系在规定贪污贿赂罪具体罪名的法条中，明辨法条的内在关系，对于明确法条的含义具有重耍的意义。

在此，笔者着重从同一法条不同款之间的关系入手进行分析。

(1) 刑法第382条内在关系。

刑法第382条共有3款规定，其中，第1款明确了贪污罪的概念，第2款规定了以贪污论的情形，第3款是对共同贪污的规定。

从法条内在关系来看，第2款是对第1款贪污罪主体的补充，即将受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，补充为贪污罪的主体。

当然，在补充犯罪主体的同时，第2款还限定了贪污罪的对象，即只能是“国有财物”，而非第1款规定的包括国有财产在内的公共财物。

可见，第2款是对第1款的补充与限制，并非单纯的补充关系。

在第1、2款关系上需要进一步研究的问题是，两款中的“利用职务上的便利”是否属于完全相同的概念。

刑法理论界对于“贪污罪利用职务上的便利”在理解上是存在争议的。

有观点认为，贪污罪中“利用职务上的便利”，与贪污罪主体的职务相对应，是针对职务与公共财物的关系而言的，包括利用职务上便利的主管、利用职务上便利的管理、利用职务上便利的经手。

〔4)也有观点认为，贪污罪“利用职务上的便利”实际上就是指利用工作上的便利，或者说利用了从事某种工作而产生的方便。

〔5)笔者认为，贪污罪行为特征上的“利用职务上的便利”，与行为主体的特殊性即国家工作人员是有密切关联的。

“利用职务上的便利”，在本质上具有公务性, 具体是指利用职务上主管、管理、经手公共财产的权力及方便条件。

因此，行为特征上的“利用职务上的便利”，与行为主体国家工作人员是具有契合性的。

这一点在刑法第382条第1款中得到充分的反映。

但是，在第382条第2款中，由于行为主体并不是国家工作人员，而是受委托管理、经营国有财产的人员（具体包括承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产的人员），因此，其“利用职务上的便利”并不具有一般贪污罪所具有的公务性。

刑法之所以将此种并不具有国家工作人员身份的人员纳入贪污罪范围，缘于犯罪对象的特殊性，即国有财物。

由此可见，刑法第382条第1、2款中的“利用职务上的便利”，因行为主体的不同，其内在含义是存在差异的。

对于刑法第382条第3款的性质，一般认为是提示性规定，提示司法人员准确认定贪污罪的共犯。

但是，其存在的合理性值得质疑。

因为在刑法第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等犯罪条文中，并无相应的提示性规定。

具体司法实践中，由于第382条第3款的存在，产生对挪用公款罪、受贿罪是否存在共犯的争议。

因此，从法条关系角度审视，刑法第382条第3款的规定似乎并无必要。

(2) 刑法第384条内在关系。

刑法第384条第1款是对挪用公款罪的规定。

由于挪用公款罪的本质属性是擅自将公款挪归个人使用，因此，单行刑法曾规定挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处。

97刑法修订后取消了这一规定，修改为加重处罚的情节。

存在的问题是，根据刑法第384条第1款后款的规定，只有在挪用公款数额巨大不退还的情况下，才能加重处罚。

对丁•挪用公款数额较大不退还的，并未明确规定。

当然，在具体理解适用中，可以将挪用公款数额较大不退还的，认定为挪用公款情节严重，处5年以上有期徒刑。

但是，笔者认为，挪用公款退还与不退还，是存在明显差异的。

刑法第384条第1款只规定挪用公款数额巨大不退还，未规定挪用公款数额较大不退还是存在问题的，也不利于司法适用。

因此, 对于挪用公款不退还的，应当单独设立一款，并区分数额较大与数额巨大，分别配置不同的法定刑。

刑法第384条第2款是对挪用特定款物归个人使用行为的规定，与其相对应的法条应当是第273条。

作为第384条第2款，以挪用公款罪从重处罚，存在法条关系的模糊不清。

一是第2款未明确犯罪的主体，是否应当与第1款具有一致性不得而知；二是第1款的规定只限于公款，第2款包括公共的款与物；三是第1款具有挪用公款的三种情形、两个法定刑幅度，第2款如何对应不甚清晰；四是第1款具有挪用公款数额巨大不退还加重处罚的规定，第2款中挪用公物价值巨大不退还的，似乎难以适用。

因此，笔者认为，第384条第2款应当作为单独的一条设立，避免与第1款产生混淆。

(3)刑法第385条内在关系刑法第385条第1款明确了受贿罪的概念。

一般认为，第1款规定的受贿罪包括两种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物；二是国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。

在第 1 款的规定中，上述两种情形是并列的。

并且第一种情形中，不耍求为他人谋取利益。

当然，从应然的角度讲，受贿罪的本质特征是权钱交易，不规定为他人谋取利益，难以体现受贿罪的本质。