股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制)

股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制发布日期：2012-08-23 文章来源：互联网【出处】《法学》2012年第6期【摘要】学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的“控制利益”或“在先利益”，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道。

然而，此种解读忽略了优先购买权制度设计的另一目的—衡平转让人、拟收买股权的受让人与其他股东之间的利益关系。

优先购买权除能赋予其他股东“近水楼台先得月”的“旁观者利益”外，还有保护转让人获得最大转让利益的功能。

解释论上认可转让人修改其转让股权之意思表示，可在受让人与其他拟收购股东之间形成一种内部拍卖市场，从而使闭锁公司拟转让之股权能获得最优的、公平的市场价格，克服闭锁公司之股权交易缺乏公开市场而衍生的弊病，这种被忽略的价格形成机制需要重新发现和得到重视。

按此理解，优先购买权可解释为优先购买请求权，而非优先购买形成权。

其他股东的优先购买权能否实现，取决于转让人之转让意思最终是否会发生修改。

【关键词】股权；转让；优先购买权；价格【写作年份】2012年【正文】在有限公司股权转让过程中，作为股东的转让人在其他股东主张优先购买权时，是否有权解除与公司外部第三人之间达成的股权转让契约？或言之，是否有权撤销对外转让股权之意思表示，从而限制甚至阻挠其他股东优先购买权之实现？对这些问题理论上较少有深人探讨。

现有讨论大多从优先购买权性质的角度展开，较为关注对转让人以外其他股东权益的保护，不太重视转让人如何实现其最优转让利益。

因此，相关研究较少注意到闭锁公司股权转让过程中价格形成机制的特殊性，忽略转让人的“反悔权”[1]以及反悔行为的潜在功能，即可能在闭锁公司股权转让过程中创设一种拍卖机制，从而为转让人赢得更公平的转让价格。

然而，赋予其他股东优先购买权而衍生的“封闭性特权”到底具有何种实质性意义？优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。

可是，为什么内部人会比外部人更有助于公司发展，从而必须赋予其他股东封闭公司股权结构的权利？内部人特权是否是优先购买权机制设计的唯一理由？优先购买权的法律安排是否还有价格发现的功能？这些问题很少引起关注，但在实务中却不断产生争议，笔者特对此进行探讨。

一、股东优先购买权性质的学说与实务争议在股东优先购买权的性质认定上，如果对相关既有文献及学说做类型化处理，可将其概括为以下诸种观点。

[2]其一，绝对形成权说。

该说认为，优先权就其性质来说属绝对的形成权。

优先购买权无论是法定的还是约定的，性质上都属形成权，权利人可依单方之意思表示，形成与义务人将财产出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人（出卖人）的承诺。

如同学者所说，形成权可依法律规定而产生，亦可基于当事人之间的约定而产生。

形成权效力强大，相对人处于屈从的地位，由是形成权的行使不得附条件或期限。

[3]传统民法理论曾坚持绝对形成权说。

按此观点，只要其他股东主张行使优先购买权，即能在权利人与转让人之间直接成立股权转让合同关系。

绝对形成权说最能保障其他股东利益，但对转让人的利益保护不充分，对已花费了大量前期谈判成本的外部受让人似乎也有些不公，且若坚持这一观点，即无侵害优先购买权之说。

因为“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。

形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害。

”[4]由此，当事股东主张其优先购买权受到他人侵害，并提起优先购买权侵权之诉，则无从谈起。

由于优先购买权之行使可直接在转让股东和权利行使者之间形成合同关系，则此时当事股东只可请求法院强制执行有关股权转让合同，即强令有关转让股东履行合同之债，而无提起股权侵权之诉的可能。

其二，附条件的形成权说。

该说认为，优先购买权是形成权，但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人将其财产出卖给第三人时，优先权人才得行使其优先购买权。

[5]若义务人不再将其财产出让给外部第三人，则优先购买权将丧失其行使基础。

按民法学者的观点，形成权之行使原则上不得附条件或期限，但若条件之成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者不在此限。

[6]由此，当其他股东主张优先购买权时，股东可以停止转让股权，从而对抗其他股东的优先购买权。

此说实则试图缓和绝对形成权之说过于僵化的问题，于保护优先购买权人优先利益的同时，平衡转让人和外部第三人的自由交易权利。

我国民法学界有学者赞同对绝对优先购买权进行改造，采附条件的形成权说解释优先购买权之性质。

[7]然该说所存在的问题是，“权利人不将其财产出让给外部第三人”是否属于民法上所谓“条件”。

也即将“不转让之意思表示”归结为条件，理由似乎不很充分。

其三，期待权说。

该说认为，在出卖人未出卖其财产时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

但若出卖人出卖财产给第三人时，优先购买权人可行使权利，期待权即可获得实现。

[8]因通说认为优先购买权是形成权，所以，此种期待权是形成权之期待权。

[9]期待权说只是解释了权利未行使时其本身所处状态，是对“未行使之优先购买权”的一种状态描述，不能算是对优先购买权性质的界定。

就此而言，任何权利在其行使前都有“期待状态”，但不能因此说该权利在性质上就是“期待权”。

所以，这一学说并未对优先购买权之性质做出直接、实质的界定。

其四，请求权说。

该说认为，优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。

在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。

对此，有学者进一步将优先购买权解释为附强制缔约义务的请求权，认为在出卖人违反义务将财产出卖给第三人时，优先权人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。

换言之，出卖人对于优先权人购买出卖财产的请求负有强制承诺的义务。

[10]如此解释，在实际效果上使请求权与形成权的界限变得日益模糊。

因此，以强制缔约来解释优先购买权作为请求权之性质，使优先购买权具有与形成权类似的效果，似乎只要权利人主张，优先购买权就能产生形成法律关系的效力。

其五，附双重条件的买卖合同说。

在德国，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同，其中一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同，另一个条件是优先购买权人表示行使权利。

优先购买权的行使，是对起初内容并不确定、长期并且附条件的买卖要约的承诺。

换言之，优先购买权人藉行使该权利对出卖人之要约予以承诺。

[11]此说实乃解释优先购买权行使后所成立的合同之性质，并非解释优先购买权本身之性质。

以上诸说相互间最大的区分在于，优先购买权之行使，是否具有直接在转让人和先买权人之间形成财产转让法律关系的力量。

而其实质区分在于，在转让人、优先购买权人和外部第三人的利益保护中偏向于何者。

主张形成权说者，显然偏向于保护先买权人的利益，而主张期待权、请求权之说者，则试图平衡先买权人、转让人和外部第三人的利益。

而在司法实务中，基于对优先购买权性质的不同理解，对于有限公司股东对外转让其股权而其他股东主张优先购买权的，转让人能否撤销转让之意思表示（即反悔）这一问题，存在以下两种截然相反的观点：一是坚持私法自治的法理，将优先购买权理解为非绝对的形成权，甚至事实上理解为期待权或请求权，[12]对转让人的反悔行为持肯定立场；二是坚持绝对形成权的法理，对转让人之反悔行为持否定立场。

[13]以下分别述之。

其一，肯定转让人的“反悔权”，是基于私法自治的法理。

一些法院认为，在其他股东主张行使优先购买权时，应允许公司股东与第三人解除转让合同，若该转让合同得以解除，则公司其他股东主张优先购买权的前提将不再存在，其他股东自不得再行使优先购买权。

[14]此说实则将优先购买权理解为“非绝对的形成权”或者“期待权”、“请求权”，即仅有优先购买权人单方的权利行使行为，尚不足以在转让人和优先购买权人之间成就股权转让合同关系，优先购买权之行使并无形成股权转让合同关系的绝对效力。

如此，则优先购买权之行使行为在合同法上可能产生相当于要约的效果，股权转让合同最终能否成立，取决于转让人最终是否愿意转让其股权，以及转让人是否变更其股权转让的交易条件。

由此，当其他股东主张优先购买权时，转让人若不愿将其股权转让给该股东，则可与第三人串通解除转让合同，从而达到对抗优先购买权行使之效果。

坚持肯定说的理论依据主要在于私法自治原则，即转让人与公司外部人之间的法律关系应遵循私法自治原则，若双方协商解除合同，符合私法自治原则，自不得禁止当事人解除转让合同。

其二，否定转让人之“反悔权”，是基于绝对形成权的法理。

该观点认为，如果允许转让人在公司其他股东主张优先购买权后，仍得行使合同解除权，则会使《公司法》中的优先购买权条款成为具文，由此优先购买权将不复存在，势必颠覆优先购买权之基础。

[15]此说实则坚持传统理论见解，将优先购买权理解为绝对形成权。

只要权利人表达权利行使的意思，即产生形成法律关系的效果，也即只要其他股东在同等条件下表达了优先购买的意思，即自动在转让人与其他股东之间成立股权转让契约关系。

将优先购买权理解为绝对形成权，则相当于认可其他股东单方的意思表示会产生合同法上承诺的效果。

只要其他股东作出优先购买的意思表示，即视为对转让人“同等条件”下的转让契约条款的承诺，从而得以形成新的法律关系。

上述学界和司法实务界对优先购买权性质的不同见解，必然引发我们思考以下问题，即在有限公司其他股东行使优先购买权的过程中，其优先购买的意思表示在合同法上到底会产生何种效果，是要约，还是承诺？何种解释能妥当平衡优先购买权行使过程中各方当事人的利益关系？这些问题有赖于结合我国公司法、合同法等相关规范予以解释。

二、优先购买权性质的规范解释规范存在于解释之中，没有解释即无规范。

有关法律规范的理解歧义，也只有透过解释才能发现其真正含义。

那么，在解释论的立场，优先购买权之设计到底旨在保护何种利益结构，其性质究竟应如何理解？对此，有必要结合我国《公司法》第72条诸款进行解释。

首先，有必要对《公司法》第72条作文义解释，看从该条的规范结构中是否可探明优先购买权的权利性质；其次，可借用体系解释方法，考察《合同法》相关司法解释中优先购买权的定位；再次，可从利益衡量的角度，分析优先购买权这一权利设计中所暗含的利益结构，以探明对优先购买权的何种权利性质定位，最有利于实现其试图保护的利益结构。

（一）《公司法》之解释：不支持绝对的形成权说文义解释是理解法律条规的起点，也是探明优先购买权之权利性质的基础。

那么，在文义结构上，《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定是否支持形成权说，从而可以限制股东解除其与第三人之间的股权转让合同、撤销转让股权的意思表示呢？在理论上，因民法学界多从形成权角度解释优先购买权之性质，继承这一理论判断，公司法学者要么对这一问题予以回避，[16]要么将其简单地解释为一种法定权利，一种股东基于股东资格而享有的请求权；[17]多数则不加反思地将《公司法》上的股东优先购买权解释为绝对形成权，并进而认为在其他股东主张行使优先购买权时，拟转让股权之股东即不能再解除其与外部受让人之间的转让合同，以对抗优先购买权之行使。