论企业股东优先购买权的法律性质
有限责任公司股东优先购买权的法律适用
二、 股东优先购买权的权利属性
股 东优 先 购买 权 是 否为 一 项独 立 的权 利 ， 当从 其本 身 的存 续 发 应 展 来 进 行 分析 ， 其 是 否 能 与其 它 权 利 分 割 开 来 。 首先 ， 东 的优 先 看 股 购 买 权 并不 是股 权 关 系 所 当然 具 有 的一 种 效 力 ， 为 ， 因 股权 关 系建 立 之 初 ， 实 际上 是 不 存在 的 ， 有等 到 股 东 处分 股 权 ， 三 人 参 与购 买 其 只 第
权 ， 立法 依据 在 于有 限 责任 公 司兼具 资合和人 合 的性质 ， 利 于维持 公 司股 东之 间 的和 谐 关 系， 其 有 维护公 司的稳 定发 展 。 股 东行使 优 先购 买权 时 ，］￣ 对全部 转让 之股份 进行 ， 针对 其 中部 分股权 行使 。股 东优 先购 买权 的行使 与否 直接 关 系 － ｖ针 － － 又可
责任公 司股东优先购 买权（ 下称股东优先购 买权） 具体之规定。
买权。 两个 以上股东主张行使优先购买权 的， 协商确定各 自的购买 比
例 ； 商 不 成ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的 ， 照 转 让 时 各 自的 出 资 比例 行 使 优 先 购 买权 。公 司 协 按 章 程 对 股 权 转 让 另 有 规 定 的 ， 其 规 定 。 据 修 改 前 的 《 司法 》 从 ”根 公 第
到 股权 能 否顺 利对 外转让 ， 于转让 股 东 、 司和其他 股 东都具有 重要 的意 义。 对 公 关键 词 优先 购 买权 转让股东 部分 行使 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０９ （ ０１３１４ ２ １０ ．５２２ ￣０ ．３－ ０ ） ０
而人合理论落实到民事权利上 ， 实质上是股 东之间对公司股权总 体的准按份共有关系。 所谓准按份共有， 是指两个 以上的法律关系主
公司法司法解释四关于股东优先购买权条款全怎样解读？
You don't have that many viewers, don't be so tired.（页眉可删）公司法司法解释四关于股东优先购买权条款全怎样解读？导读：继承是死因行为，根据继承法的规定，继承从被继承人死亡时开始，在物权法上，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
但是股权毕竟不是物权，《公司法》对股权的继承有特别的规定。
《公司法》第七十五条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。
继承是死因行为，根据继承法的规定，继承从被继承人死亡时开始，在物权法上，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
但是股权毕竟不是物权，《公司法》对股权的继承有特别的规定。
《公司法》第七十五条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。
公司法司法解释四明确了，除公司章程另有规定或全体股东另有约定外，公司股权因继承发生转移的，其他股东不得主张优先购买权。
与《公司法》相比，除了公司章程另有规定外，司法解释四增加了“全体股东另有约定”这种情形。
第十七条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。
其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。
经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。
解读：本条第一款从目的解释及实效主义的角度，扩大了转让股东的通知方式范围，不再限于书面通知，还可以其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东。
第二款，明确了其他股东可以要求转让股东向其通知转让股权的同等条件，并且该要求主张具有可诉性，保障其他股东的知情权，防止其他股东的优先购买权受到侵害，同时也是为了其他股东的优先购买权受到侵害后能及时有效地寻求救济。
优先购买权的法律是如何规定的
优先购买权的法律是如何规定的鉴于有限责任公司的⼈合性，法律规定了股东向第三⼈转让股权时其他股东享有优先购买权，其他股东可以以转让股权的股东与第三⼈所形成的转让条件购买所转让股权，以此保障公司股东结构的稳定。
可以说，赋予其他股东优先购买权，是⽴法者在保障股权⾃由流转与维持有限责任公司股东稳定性这对⽭盾之间进⾏利益平衡的考量。
与旧公司法相较，新公司法在股东优先购买权的设计上可以说是进⾏了重构，其意义是积极的。
⼀、优先购买权的法律规定股东优先购买权是指有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。
我国新公司法第71条和第72条对该制度作出了规定。
公司法第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的⼈转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书⾯通知其他股东征求同意，其他股东⾃接到书⾯通知之⽇起满三⼗⽇未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张⾏使优先购买权的，协商确定各⾃的购买⽐例;协商不成的，按照转让时各⾃的出资⽐例⾏使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”同时公司法第72条规定：“⼈民法院依照法律规定的强制执⾏程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东⾃⼈民法院通知之⽇起满⼆⼗⽇不⾏使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
”新《公司法》相对于旧《公司法》的规定，体现了公司⾃治的原则，还有在转让程序上更具操作性，且更具体。
但是新法仍然过于原则化，在⼀些需要有具体标准的问题上没有明确规定，虽然新法⽤公司章程为公司⾃治留下了⼀定的余地，但在公司章程中没有明确约定的情况下，还得有⼀个可供操作的标准。
⼆、实践中存在的问题实践中关于股东优先购买权的争议很多，但是优先权制度本⾝就是对其他股东的⼀种救济权，其意义在于保护股东的权益和保障公司的稳定。
股东优先认购权性质探讨
股东优先认购权性质探讨【摘要】优先认购权本质属于优先权，既不同于狭义的优先购买权，也不同于优先股股东优先权。
优先认购权是优先购买权的一种，与其他优先购买权有着诸多的共性。
它们都是相对于法律关系外部的第三人所享有的“优先”利益，都具有附从性，服从于一定的法律关系。
【关键词】优先权；股东优先认购权；形成权股东优先认购权是近代公司法发展的产物，它不同于传统的优先权，具有自己独有的特征。
本文从概念入手，将其与其他优先权进行比较，分析股东优先认购权的性质，从优先权的性质角度，进一步界定了其法律属性，为全面认识此种权利提供参考和借鉴，以便更好地完善法律体系。
一、优先认购权的概念及法理基础股东的优先认购权，亦即股东的新股认购优先权，是指公司发行新股时，股东可以按各自持有股份数的比例优先认购的权利。
优先认购权本质属于优先权，既不同于狭义的优先购买权，也不同于优先股股东优先权。
优先认购权肇始于1807年著名的gray诉poland bank案，它具有促进公平正义的实现的效果。
在公司发行新股的过程中，由于股份的增多，公司资本增加，原股东手里的股份会受到稀释，往往使得原控股股东的地位发生动摇。
新旧股的回合所形成的股价或者每股的纯资产价值比以前的价额低，这就是股份的稀释。
此种情况下，“第三人认购时，以前的股东所保有的价值的一部分会流到第三方”。
德国学者布罗德曼首倡的“维持股东地位说”认为确认股东新股认购优先权的根据就在于其所具有的维持股东比例地位的功能。
二、优先认购权的与其他优先购买权比较优先认购权是优先购买权的一种，与其他优先购买权有着诸多的共性。
它们都是相对于法律关系外部的第三人所享有的“优先”利益，都具有附从性，服从于一定的法律关系。
但是，优先认购权与其他优先权的区别是显著的。
此处以按份共有人的优先购买权为例进行比较。
第一，法理依据不同。
优先认购权主要是为了保护原股东的控制利益，防止因股权稀释给其带来不利，从而影响了公司的发展。
有限责任公司股东优先购买权刍议
可能获得与转让出资的股东订立与第三人同等条件 的转让合同进而受让转让 出资的利益。只是这一受
作 者 简 介 ： 海智 （ ９ ９ ） 男 ， 夏 灵武 人 ， 山大 学 法 学 院 硕 士 研 究 生 ， 从 事经 济 法 学 研 究 。 施 １ ７一 ， 宁 中 ：要
事 人 包 括 享有 优 先 购 买权 （ 以下 简 称 先 买 权 ） 股 的
４期 待权 。所谓 期待 权是 指 当事人 居于具 备取 ． 得 权 利的 部 分要 件 之 地 位 ， 对将 来 取得 的完 全 权利
所 享 有 的受 法 律保 护 的合 理 期 待 的 利益 。２ ［ 依此 定 ］ 义 ， 待权 的 核 心在 于 权 利 人 的特 定 利益 以及 对 特 期 定利 益 的合理 期待 。股东 的优 先购 买权 正是这 样一
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２０ 年 １月 ０６ 第１ ６卷 第 １期
榆 林 学 院 学 报
ＯＵＲＮＡＬ Ｏ Ｆ ＹＵＬＩ ＣＯＬＬＥＧＥ Ｎ
Ｊｎ ２ ０ ａ．０６
Ｖｏ ． ６ Ｎｏ． １１ １
有限责任公 司股东优先购买权 刍议
施 海 智Ｌ 。
（．中山大学 法学院 ， １ 广州 ５０７ ２ １０ ５ ．榆林 学院 社 科 系， 西 榆林 陕 ７ ９０ ） １０ ０
东， 转让股东以及股东之外的第三人 ， 后两者是先买
权 的义 务人 ， 正是 由于 先 买权 人 的 加入 才 导 致转 让
股 东 无 法正 常地 把 股 权转 让 给股 东 以外 的 第三 人 ，
限制 了其选 择购 买 人 的权 利 ， 时在 同等 条 件下 直 同 接剥 夺 了第 三 人的 购 买机 会 ， 受益 的 只是 先 买权 而 人 一方 。这 种直 接使 一方 受利而 其他 方受 损 的权利
公司法第三十四条解读 股东分红权与优先认购权
【重点法条解读】公司法第三十四条——股东分红权与优先认购权【法条】第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
【释义】本条是关于公司股东分红权与优先认购权的规定。
一、股东分红的前提条件和法定标准股东分红权是指股东可以在公司缴纳税收、弥补公司亏损和提取法定公积金之后的利润中分取投资收益的权利。
股东投资的终极目的就是从公司获取利润。
公司盈利并依法缴纳税收、弥补公司亏损和提取法定公积金是股东分红的前提条件。
股东分红的法定标准为：按照实缴的出资比例或者全体股东约定不按实缴出资比例分取红利。
二、抽象的利润分配请求权与具体的利润分配请求权根据股东分红权所依附基础权利的不同，股东请求公司分配利润的权利可分为抽象的利润分配请求权与具体的利润分配请求权。
两者的区别在于：1.前者是股东会未作出分红决议，但已满足其他分红条件，后者是股东会已经作出分红决议；2.前者不具有可诉性，后者具有可诉性；3.前者与股东成员资格不可分离，后者可与股东成员资格分离；4.前者属于期待权，后者属于债权；5.前者不受诉讼时效的限制，后者适用诉讼时效的法律规定。
三、有限责任公司股东优先认购权有限责任公司具有封闭性和人合性。
为了维护股东之间的信任关系，实现动态平衡，在公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
股东按实缴出资比例认缴的，从公司内部来看，不会改变股东之间原有的出资比例；从公司外部来看，防止外部股东的随意进入，成为新的公司股东。
如果不按实缴出资比例认缴，将可能改变股东间原有的出资比例，甚至有新的股东进入，从而打破原有的股东占股比，故法律规定须全体股东同意、约定。
股东优先购买权相关问题研究
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２ ２ ・ ３ ＿ — —
甘肃农业
２分行使优先购买权 的情况 。法无禁止 ， 便为可行。
其次 ， 从立法本意看 ， 司法之所 以规 定股东 （ 又称老股东 ） 公 下 享有优先 购买权 ． 目的就是为保证老股东可 以通过 优先购买 权的行使 ， 现对 公司 的 实 控制权 ， 维护其既得利益 。提供这种保 护的立法依 据 ： 是根据有 限责任公 一 魏 玮 司兼具有资合与人合 的性质 。其人合 的性 质要求公 司股东之 间具 有很强的 （ 中国农业大学 北京 １０ ９ ） ００ ４ 合作性 。当股东向股东 以外 的人转让股权时 ， 在新老股东 问能否建立起 良好 将对老股东 的利益产 生重大影 响。为维 持公 司之人合 ， 立法赋 摘要 ： 股东优 先购买权是有限责任 公司股 东对 外转让 股份 时 ， 生的一 的合作关系 ， 发 以便其选择是否接受新股东的合作 。二是对老股东对 种独特 的法律现 象。优先购买权的行使 鱼股份转让的效力直接 相关， 欠缺谊 予老股东优先购买权 ， 是保护 老股东在公 司既得利益的需要。公 司是老股东经营 要 件 的转 让行 为属 于可 撤 销 行 为 。 股 东行 使 优 先 购 买权 时 ， 以针 对 全 部 转 公司贡献 的承认 ， 可 当股东发生变化 时， 当优先考虑对老股东既得利 益的维护 ， 中便 应 其 让之 股份进行 ， 又可近对其 中部分股权行使 。股 东优 先购买权 的行使 所需遵 发展 的， 包括对公 司的控制权利 。其实 ， 如果法律不是将老股东对公 司的控制权列人 循 的 具 体程 序 ， 现 行 公 司法 应 当进一 步作 出规 定 的 问 题 。 是 优先考虑范 围。 根本就不会赋予其优先购买权 。对公司的控制权既包括对原 关键 词 ： 先 购 买权 ； 权 转 让 效 力 ； 分 行 使 ； 优 股 部 行使 程 序 有控制权 的维护 ， 也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就 问题 的提 出 或足 以维护 其既得利 益时 ， 老股东 没有 必要收购 根据我 国公 司法 的规定 ， 只有在公 司股东会决议同意转让 或者依 法应视 可以取得对公 司的控制权 ， 应当包 括在立法本 意之 为同意 转让 、 而且没有 股东主张优 先购买权 的情 况下 ， 该股 东才可 以转让。 全部 转让 的股权 。对部分行 使优 先购买 权的 承认 ， 出让股权 的股 东才可与受让方按照向公司其他股东 已经通报 的情况 签订 股 中。 再次 ， 限责任公司的股权是可分物 ， 有 法律允许对其分割 、 部分转让 。出 权转让合 同。如果签订的股权转让合 同约定 的转让价格或 支付方式 、 支付 期 让的股东可 以出让部分股权 ， 受让 的股 东也可 以受让 部分股权 。 优先 购买权 限等转让条件 比先前 向公司及其他股东通报 的条件优惠 ， 可能产生新 的优 则 当然也就可 以部分行使 。在实践中 ， 确实存在股权受让方为取得公司的控制 先购买权 问题 ， 其他股东可以就新 的条件主张优先 购买权 ， 至此前公 司股 甚 股权转让的标的物已经变为随特定 比例股 东会通过的同意该股东对外转让股权 的决议是 否还有效 也成为 问题。有限 权才同意受让股权的情况。这时 ， 权而存 在的公 司控制权 ． 这个意义上讲 ， 的物具有不可分 的性质 。但是 ． 从 标 公司股东向股东以外 的人转让股份 ， 即使在通知公司之前已经签订了股权转 在公司控制权方 面。 法律是 优先保护 老股东利益 的。优先 购买权 让合同 ， 该合同的生效 ， 应理解为是在公 司股东会 作出决议批 准该转 让且公 如前所述 ， 其地位要高于为取得公 司控制权 的非股东受让方 的利 益。 司其他股东均 放弃优先购买权时。有限公 司股 东订立股权 转让合 同如果 没 的行使顺位在先 ， 所以， 老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使， 完全可 以自 选择 ， 行 不 有按照规定的程序办理。 可能导致股权转让合 同的无效或撤销。 应受制 于受让方取得公 司控制权的利益。对老股东 的优先购买权 而言， 转让 二、 股东优先购买权 的行使与股权转让的效力 的股权仍然是可分物。 股权的转让是股东行使股权经常而普遍的方式 ， 因股权转 让而发生的争 随之而来 的问题是 ， 当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无 议在公司法方面的诉讼中为数甚多 。股权本是一种十分特殊的民事权利 ， 其 法取碍公司控制权拒绝受让剩余股权时 ， 出让的股东有无权利要求部分行使 转让虽采取签订合同或协议 的一般 民事法律形式 ， 但因其特殊性而在生效要 优先购买权 的老股东受让剩余股权 ， 即老股东有无剩余 股权强制 收购义务 。 件和转让等方面与一般财产权的转让有所不同， 公司实务中当事人的行为又 在我国证券法 中对上市公 司收购者 的强制收购义务 作出 了规定 。其第八 十 常表现出千差万别 的不规范状态 。如何认定股权转让行为的效力 ， 应采取何 七条规 定， 在要约收购中． 收购要约 的期 限届满 ， 。 收购人 持有 的被 收购公 司 种转让的方式 ， 并在此基础上认定当事人 的民事责任 ． 就成 为司法实 践中又 的股份数 达到该公司已发行 的股份总数的百分之九十以上 的， 其余仍持 有被 十分重要的公司法实务 问题 。 收购公 司股票 的股东 ， 有权 向收购人 以收购要约 的同等条件 出售其 股票 ． 收 有 限责任公司股权转让 ， 分为股东之 间转 让和 向股东 以外人 转让 ． 后者 购人应当收购 ” 。但是 ， 这项义务仅适用于上市公司的收购 ， 目的是为维护公 情况较为复杂 。公司法第 三十五条规定 ，股 东向股东 以外 的人转让 其出资 。 众公司中广大 中小股东即社会投资者 的权益 。在现行立法 中， 没有规 定有限 时， 必须经全体股东过半数同意 ； 同意转让的股东应 当购买该转让的 出资 。 不 责任公司股东 的此项义务 。因为有限责任公司不具有公众性 。 不涉及 到公众 如果不购买该转让的出资， 视为 同意转让。经股东 同意转 让的 出资， 在同等 投资者的利益 ， 对当事人意思 自治 范围 内的事 情， 不应 由法律强 制规 定。所 条件下 ， 其他股东对该出资有优先购买权” 。但在实践中 ， 时常会发生未经多 以， 即使是 由于老股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股 数股东表示 同意便向非股东 转让股权情况 ， 这时对股权转让效力如何认定便 权， 出让的股东也无权要求该老股东受让剩余股权。 成为当事人争议焦点 。有的人认为 ， 只要是未经多数股东 同意 向非股东转让 当 由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时 。 如果 股权 ， 就应认定股权转让为无效 行为。笔者认 为， 未经多数 股东 同意 向非股 拟转让股权的股东坚持退出公 司， 只能寻找新 的受 让方 ， 就 或者解散公 司进 东转让股权行为是可撤销行为， 而不是无效行为。 行清算 ， 至因此可能使公 司陷人僵局 。当然 ， 甚 在客观条件允许的情况下 ， 也 首先 ， 司法要求股东 向非股东 转让股权 时必须经 全体股 东过半 敬 同 可 以通过法律允许的其他手段 曲线达 到目的。 公 意， 并且赋予其他股东 在同等条件下对 该转让股权 的优 先购买权 ， 对股权 的 四 、 于 优先 购 买 权 的 行使 程序 问题 关 转让设置 了一定的程序性 限制条件 。但另一方面。 公司法又对不同意股权转 尽管我国公 司法第三十五条也 已做 出规定 。 有限公司的股东向股东以外 让的股东加 以应购买该转让股权 的义务 ， 并规定不购 买则视为 同意转让 ， 为 的人转让其出资时， 必须经全体股东过 半数 同意 ； 不同意转让 的股东应 当购 股权转让 、 资本流动提供 了关键 的实质性保证 。从立 法规定 的实质内容看 。 买该转让的出资， 如果不购买该转 让的 出资， 为同意转让 。经股东 同意转 视 其本意首先在于保障股权转让 的顺利进 行 ， 以保证社会 资源 的优 化配置 ， 让的出资 ， 而 在同等条件下 ， 其他股东对该 出资有优先购买权 。按照这个规定 ， 不是 限制股权 的转让 ， 这集中体 现在不 同意转让 者的强制购买义务 以及不购 有限公司的股东 向股东 以外的人转让股权 ， 应该事先将 与转让事项有 关的信 买便视为 同意转让的认定上。有 了此项规定 ，必须经全体股东过半数 同意” 息（ 。 包括受让方 的情况 、 拟转让股权 比例、 转让价格等） 向公 司通报 ， 由公司股 的规定就不再是实质性障碍 ， 具有程序意义 。其 次， 而仅 立法在保 障股权顺 东会对是否同意该股权转让做 出决议 。此外 ， �
论股东优先购买权的性质
然 股 尔优 允蚴 权 足 《Ｉ１１ 人 ＪＬ卡ｆ · 法 》） ｔＩＩ上 定 的 ， ］ 崩 法 －１ ｒ『｝勺 定 ， ｆ【
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旦 主 张 即可 与 出 让 股 东 之 间 形 成 合 同 关 系 ，无 需 转 让股 东 同 意 ，强 制 出 让 股 东 与 权 利 股 东 缔 结 合 同 有 利 于 维 护 公 司 的稳 定 和 股 东 之 间 的 亲 密 合 作 关 系 。
先 买 权 指 的 足 特 定 人 依 约 定 或 法 律规定 ，于所 有人 出卖动产 或不动产 时 ， 有 权 利 依 同 等 条 件 优 先 购 买 。笔 者 认 为 先 买 权 应 该 属 于 形 成 权 。首 先 ， 先 买 权 上 不 能 单独 转 让 ，通 常 与 一 定 的 法 律 关 系 相 联 系 ，而 先 买 权 也 具 有 从 属 性 ， 比如 承 租 人 优 先 购
２ 从 诉 讼 角 度 比 较 “形成 权 说 ”、“请 求权 说 ”和 “附条件 请求权说”
根据请求 权说，股权最终是否 出 卖 于 权 利 股 东 决 定 权 在 于 出 让 股 东 ， 优 先 购 买 权 仅 仅 是 权利 人 请 求 出卖 人 与 自 己订 立 股 权 转 让 合 同 ，法 律 并 没 有 设 定 出让 股 东必 须 与 权 利 股 东 订 合 同 的 义 务 ，但 是 这样 一 来 优 先 购 买 权 的 意 义 就 不 复 存 在 ，也 无 从 体 现 “优 先 ”二 字 ， 出 让股 东 完 全 有 权 利 拒 绝 权 利 股 东 的要 约 ， 出 让 股 东 对 丁股 权 的 处 分 有 完 全 的 自由 ， 即 使 权 利 股 东 主 张 同等 条 件 下 受 让 股 权 ， 出让 股 东 也 可 以基 于 自身利 益 考 量 将 股 权 转 让 给 第 三 人 ，无 需承 担仟 何 责 任 ，权 利 股 东 也 没 有 任 何法 律 依 据 诉 请 让 股 东 与 自 己订 立 合 同 ， 权 利 存 在 与 否 均 不 会 影 响 出 让 股 东 对 外 转 让 股 权 ， 因 此 从 维 护 权 利 股 东 和 公 司利 益 角 度 ， 不 宜 采 取 请 求 权 说 。
论股东先买权“同等条件”的确定
5海外文摘OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第1期总第834期No.1,2021Total of 834公司股东先买权规定于《公司法》第34条、第71条和第72条。
其中第34条是关于公司新增资本时，股东对出资的优先认缴出资权的规定；第71条和第72条是关于有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权的规定。
股东的优先认缴出资权，并无“同等条件”的限制，因此本文涉及的股东先买权仅指股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权。
股东先买权的规定，旨在维护有限责任公司的人合性，实现其他股东先买权和转让股东退出权的一种平衡，同时兼顾第三人即外部意向买受人的利益。
1问题的提出在公司章程无特别规定的前提下，股东对外转让股权以经股东同意或者推定同意为前提，其他股东优先购买权的行使以“同等条件”为前提。
《公司法》第72条、《公司法司法解释四》第18条等法律、司法解释规定了股东先买权的行使期间，因此，“同等条件”的确定和确定时间对股东先买权的行使至关重要。
而《公司法》第71条、第72条并未对“同等条件”的确定，即具备何种要件才被视作“同等条件”，作任何规定。
2017年9月1日施行的《公司法司法解释四》第18条虽然进一步规定了，人民法院判断是否符“同等条件”，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，但随着经济社会的快速发展，《公司法司法解释四》规定的“同等条件”的判断标准依然不够明确。
2020年12月23日，最高人民法院虽然对《公司法司法解释四》进行了修订，但关于“同等条件”判断标准的规定，未做修改。
因此，有必要就“同等条件”的确定做进一步研究。
“同等条件”同转让股东与第三人之间确定的“交易条件”高度关联，因此本文从“同等条件”与“交易条件”的关系作为切入点，运用法律行为、债的转让等传统理论，尝试对“同等条件”的确定作出阐述，期望对“同等条件”判断标准的统一有所帮助。
2“同等条件”的适用情形法律行为是个体基于法秩序，按照自己的意思通过其创造性形成法律关系的行为。
有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议
有限责任公司股东优先购买权法律性质 刍议
口 于 午 丁 ， 王 宏 ２
（． １吉林省 经济 管理干部 学 院 ， 吉林
［ 摘
长春
１０ １ ；． ３０２ ２ 长春 市宽城 区法 院 ， 吉林
长春
１０５ ） ３０ ２
要 ］ 限责任公 司的股 东优先购 买权是一种形成权 ， 有 认为其为请求权 、 物权 、 准物权 、 期待权或 附条
件 的形成权均存在 一定缺 陷， 不能揭示股 东优先购买权的 法律性质 。确定 了股 东优先 购 买权 的形 成权性质 ， 为研究该权利的效力、 行使和救 济奠定 了基础 ， 对促进股权交 易、 平衡股权转让法律关 系中各方的利益均有积
极意义。
［ 关
键
词 ］ 东优先购 买权 ； 股 形成权 ； 有限责任公 司 ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号 】０ ９— ６７ ２ １ ） １０６ － １０ ０ ５ （ ００ ０ －０ ３０ ４
购买请求。相反 ， 出卖人在此情形下负有让与其物 的义务 。因此 ， 请求 权 与优先 购买权 之本 意不符 ， 未 能揭示优 先购 买权之 真正 涵义 。 ２依 此 说 ， ． 优先 购 买 权 人 只有请 求 出卖人 与 己 订 立买卖 合 同并 让 与标 的物之 权利 。优先 购买权 人 所作 以同等条 件购 买 的 意 思表 示 只是 要 约 ， 而是 否 订 立合 同 ， 则取 决 于出卖 人之意 思 ， 出卖人拒绝 承 如 诺， 则合同 自 不得成立 。果真如此 ， 与一般买卖 则“ 契约之成立， 并无区别 ， 不能合理说明优先承买权之
［ 中图分类号 ］ ２６ ６ Ｄ ２ ． Ｆ ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ ． ；９ ３２
股东优先购买权是指当有限责任公司的股东对 外转 让 （ 此处 的转让 实为 出卖 ， 同） 全 部 或部 分 下 其 股权 时 ， 其他股 东基 于其公 司股东 的 资格 和地位 ， 在 同等条 件下 ， 该 股 权享 有 的优先 购 买 的权 利 。权 对 利 的法 律性质 ， 系到权利 的效力 、 关 行使 的方式及 权 利 的保 护 ， 也直 接 影 响 司法 实 践 。如果 立 法未 将 权 利 的法 律性质予 以明确 ， 往易导 致相 同性 质 、 同 往 相 类型的案件得出不同的裁判结果。因此 ， 科学、 准确 地界定股 东优先 购 买权 的法 律性 质 ， 于完 善 相关 对 立法 、 导司法 实 践具 有 重 要 意义 。 法定 优 先 购 买 指 权 和约定 优 先 购买 权 产 生 的原 因虽 有 不 同 ， “ 但 其 法 律性 质 ， 为 统 一解 释 ” 。笔 者 希 望 通 过 对 学 应 … 界 关于优 先购买 权 性 质 的各 种见 解 的评 析 ， 确 地 准 把握 股东优 先购 买权 的法 律 性质 ， 能 对 我 国公 司 并 法理论 和实 践有所 裨益 。
有限责任公司股东优先购买权法律性质探析
由＜ 特 东股权的购 买 ， 这 种顺序 并不 能反 映 但 法对有 限责任公 司股东 优先购 买权 （ 下 事法律关 系的按份 共有 ， 公司法＞ 别规定 的权利 。 股东优先购买权 的全部 。因为优先购买 称股东优 先购买权 ） 体之 规定 。对 于 具 ＝、 股东优先 购买权 应 当为实体 性 权的优先顺序反映 的是一 种购买权的先 后， 购买权是顺序 的依 托 ， 是其在 实体上 响 其权 利 体 系 的建 立和 制 度功 能 的发 权 利 研究股东优 先购买 权的 性质之 前 ， 的根源。离开 了购买 权 ， 序 将失 去 意 顺 挥。
部分股权 。股东 向股东 以外 的人转让股 质上 是股东之 间对公 司股权 总体 的准按 让股东 可以只侵 害其 他股东的优先购买 权， 应当经其 他股 东过 半数 同意 。股东 份共有关 系。所谓 准按份共 有 。 是指 两 权 ， 而丝毫 不会对公 司存续产生影 响 ， 即 应 就其股权转让事项书面通知其他股东 个 以上 的法律关 系主体对所有权 以外 的 便在第三人 取得 了股 份的情 况下 ， 公司
引 言
征求 同意 ， 股东 自接 到书 面通 知之 其他财产权 的按份共 有 ， 其他 对准 按份共 有 不 因其股权结构变更 而发 生民事地位 的
日起满 三十 日未答复的 ， 为同意转让。 关 系准用按份共有的法律规范。股权是 变化。第三 ， 股东 的 优先 购买 权 的救 视 对 其他股东半 数 以上不 同意 转让 的 ， 同 所有权 以外 的一项独 立其他 财产权 ， 不 各 济 。 在大多数情 况下 ， 也有别于其它 权利 意 的股东应 当购 买该 转让 的股权 ； 购 个股东的权利 是总 股权在 量上 的分割 ， 救济的方法 ， 以通过 宣告 出让 人与第 不 可 买的 ， 为 同意转让 。经股东 同意 转让 其性质与总股权相同。各股东按 照份 额 三人 之间的买 卖无 效来 救济 。因此 ， 视 股
有限责任公司股东优先购买权行使问题研究
有限责任公司股东优先购买权行使问题研究摘要：随着经济全球化以及我国市场经济的逐步发展，有限责任公司的重要性逐渐上升，同时，其相应制度的完善也凸显出了必要性。
股东优先购买权作为其重要制度，在行使规则上的模糊、不确定，给实务操作带来较多困难。
针对这一现状，作者试图通过分析国内外有限责任公司股东优先购买权的行使，结合国内具体实践现状，提出一些完善建议。
关键词：有限责任公司；股东优先购买权行使；完善建议第一章有限责任公司股东优先购买权行使概述（一）有限责任公司股东优先购买权内涵所谓股东优先购买权，是指在同等条件下，除股权转让人以外的其他现有股东所享有的，优先购买转让的股权的权利。
各国的学者对其界定各有不同，有广义之说，亦有狭义之说，广义的股东优先购买权不仅包括股东转让股权时其他股东的优先购买权，还包括发行新股的优先购买权以及约定优先购买权等。
（二）有限责任公司股东优先购买权行使价值首先，有限责任公司是比较典型的“人合性”公司，要求股东之间相互信任，以保障公司的长久运行，设计股东优先购买权，恰好可以限制股东向第三人转让出资，维护有限责任公司的“人合性”。
第二，股东优先购买权的设计，通过限制股东向第三人转让出资，保证公司的控制权掌握在原有股东的手中，进一步预防公司出现经营决策的僵局。
第三，满足股东对于自身以及长远利益的合理预期。
最后，股东优先购买权的设计，不仅保护原有股东利益，也间接保护着受让人利益，对股权转让法律关系中三方当事人的利益起到了一定的平衡作用。
第二章有限责任公司股东优先购买权行使（一）有限责任公司股东优先购买权行使主体我国新《公司法》第 72 条规定：股东对外转让股权时，其他股东在同等条件下有优先购买权。
从此法条得知，优先购买权的行权主体为其他股东。
但“其他股东”的界定在学界有较大的争议。
不同意转让的股东与默示表示同意的股东当然属于这一范围，那么表示放弃优先购买权的股东在股东对外转让股权时，是否仍享有在同等条件下优先购买的权利。
有限责任公司的股东优先购买权
有限责任公司的股东优先购买权
有限责任公司的股东优先购买权，简称股东优先购买权，是指在有限责任公司发生转让或者增资扩股等权益变更时，已有的股东享有优先于其他人购买该公司股份的权利。
这一权利旨在保障股东的投资利益和维护公司的稳定经营。
1. 股份转让
2. 增资扩股
3. 公司合并、分立，股份的变更等
这些情况均需符合公司章程及相关法律法规的规定。
在有限责任公司发生以上情况时，公司应根据其章程规定，通知所有股东进行行使优先购买权。
在通知中需要说明：
1. 股东行使优先购买权的时间和方式
3. 其他相关事项
公司基于通知应给予股东一定的时间行使优先购买权。
如果股东未能在规定期限内行使优先购买权，则视为放弃该权利。
如果有多个股东对同一股份行使优先购买权，其优先选购的顺序通常按照原有股份的所占比例划分。
例如，如果股东A拥有公司30%股份，股东B拥有公司20%股份，在新的股份增发中，公司发行了100股，那么股东A就有优先购买30股的权利，股东B就有优先购买20股的权利。
综上所述，股东优先购买权是有限责任公司中一项重要的股东权利保障措施，其能够有效保护股东的投资利益，提高公司的运营灵活性，有效促进公司发展。
因此，公司应根据具体情况在章程中明确规定相应的股东优先购买权条款。
有限公司股权转让优先购买权
有限公司股权转让优先购买权2016年4月12日，法院网公布了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（征求意见稿）（以下简称《公司法司法解释（四）》（征求意见稿））。
该意见稿对《公司法》的若干问题进行了细致的解释和说明，其中特别对有限责任公司股权转让中的股东“优先购买权”问题进行了详细解释，对相应规则进行了再塑。
在本文中，笔者对《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）涉及“股东优先购买权”部分进行解读。
有限责任公司股权转让的“优先购买权”源自《公司法》的第七十一条和第七十二条的规定，但由于行文的简略，在司法实践中关于“优先购买权”的执行一直有诸多争议。
本次《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)从实际出发，对于司法实践中所发现的一些普遍性的问题进行了解释和说明，以司法解释的形式固定了法律界实践中达成的部分共识，并创设了部分新规则。
一、不适用“优先购买权”的情形《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)首先对于优先购买权的适用范围进行了划分，明确了两类情况不适用优先购买权。
第一类是“继承、遗赠”等非交易性转让的情形。
《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)第二十二条规定：“有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
”另一类是“在原有股东之间转让股权”的情形。
《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)第二十三条规定：“有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
”通过上述两条规定，《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)将优先购买权的适用情形限定在了“股东对原股东以外的第三方转让公司股权”的情形，但同时又作出了“公司章程另有规定的除外”的例外规定，保留了公司股东之间“意思自治”的空间。
笔者认为上述司法解释的规定十分合理。
首先因继承、遗赠而获得公司股权的受让方，其并非通过交易，而是因原股东的死亡根据法律规定所获得的股权，受让方本就无需支付对价，因此不适用“优先购买权”的规定顺理成章。
优先购买权：优先缔约之请求权
优先购买权：优先缔约之请求权优先购买权的性质实质上就是指优先购买权的类别归属，就是用法律技术思维为优先购买权在权利体系中寻求一个妥当的位置。
对于优先购买权性质的正确认识，除了有助于优先购买权自身的科学定位和理论完善之外，亦为如何更加理性、客观地为理解优先购买权在整个民法体系中的法律地位带来一定的启示。
优先购买权的权利类型定位，历来争议较大，存在着期待权说、形成权说、物权说、请求权说等诸多观点，造成这种现象的原因，除去权利分类标准上的主观认识差异之外，亦有对优先购买权的基本构造理解上的偏差。
一、优先购买权不是期待权从优先购买权的产生过程与结构来看，其至少需要两个法律事实：一为基础法律关系的存在；二为标的之出卖或转让。
因此，优先购买权发生的法律条件为多个法律事实，多个法律事实之间可能存在的时间差决定了优先购买权具有作为期待权的先天条件。
因此，有学者认为，优先购买权是一种期待权，标的物所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化、只处于期待权状态。
但多个法律事实的存在只是期待权存在的基础，是否真的存在期待权，还要看是否实际存在期待以及这种期待是否受到法律保护。
以承租人优先购买权为例，承租人优先购买权的发生有三个时间段：其一，基础法律关系的发生；其二，出租人出售或转让标的物；其三，第三人的参与。
在基础法律关系即租赁关系发生时，承租人可能有某种期待，即若出租人将来出卖房屋于第三人，其可行使优先购买权。
且不说一般而言承租人无此期待，即便有此期待，出租人出卖房屋实属渺茫之事，对这种渺茫的期待有保护之必要吗？此时的承租人对出卖人将会出卖房屋的情况只是一种期待或猜测，现实中缺乏实在的可以把握的内容，法律既无法对之进行保护，他人亦无法对之进行侵害，要将此种状态下的事物称之为权利，过于勉强。
而当出卖人出卖租赁物时，如果第三人参与购买，承租人优先购买权成立，因为此时承租人不仅具备了权利行使的客观条件，其主体地位也已获得确定，受到法律的保护，但优先购买权已经成为一种现实的可行使的权利，已属既得权的范畴，而非期待权。
论优先购买权的保护
论优先购买权的保护内容摘要：法律关于优先购买权的规定存在法律漏洞，权利人行使优先购买权没有明确的法律规定，法院作为审判机关，对优先购买权的理解与适用没有统一，最高法院司法解释也有不妥之处。
本文从规范决旨出发，把握优先购买权的法律效力，提出不能否定出卖人与第三人的合同效力。
应对优先购买权具体化，权力人应提出具体的权力主张，法院对优先购买权案件的处理也必须确定具体的权利义务，可以作出能够强制执行的判决。
关键词：优先购买权保护引言我国民商法上优先购买权有承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权、合伙人的优先购买权。
国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定，房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，承租人有优先购买权。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条有相同的司法解释。
《合同法》第二百三十条也规定了房屋承租人对出租的房屋有优先购买的权利。
这是承租人优先购买权的法律依据。
《民法通则》第78条第3款和最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释第92条规定了共有人的购买权，适用于按份共有，对于共同共有，只有在共同共有财产分割后，且财产属于一个整体事配套使用时，共有人出售财产时，其他共有人才有优先购买权。
这是因为，共同共有关系存续期间，共同共有人不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，因此也就不存在优先购买权。
股东的优先购买权分为有限责任公司的股东在转让出资时其他股东的优先购买权;公司新增资本时，原有股东的优先购买权;以及中外合资经营企业，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方的优先购买权。
《合伙企业法》第20条规定合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产，而且合伙人在经过其他合伙人一致同意的情况下，可以向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额，因此其他合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待，是一种独立的优先购买权形态。
论有限公司股东优先购买权
论有限公司股东优先购买权摘要：优先购买权旨在维护股权转让自由与有限公司人合性之间的平衡。
优先购买权具有形成权的性质，这决定了其行使的程序和法律后果。
认定同等条件范围不宜宽泛应仅包括价款、支付条件等内容。
为保护相对人及维护法律关系的稳定，优先购买权的行使应受到期限、条件和方式的限制。
关键词：优先购买权性质同等条件限制中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1006-026x（2012）09-0000-01一、问题的提出我国《公司法》第七十二条规定，股东对外转让股权应经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
但《公司法》并未规定违反前述同意条款和优先购买权这两项限制条件的法律后果，学界及司法实践对此亦有不同观点。
本文主要分析优先购买权的立法目的、性质和行使。
二、优先购买权的立法目的及性质1、优先购买权的立法目的“股东优先购买权，系指除股权转让人以外的其他股东享有的，在同等条件下优先购买转让的股权的权利。
”[1]股权转让自由是公司法的基本原则也是股权内容之一，股东转让部分或全部股权以达到变现和退出公司的目的，对外转让股权会导致公司股东结构的变动。
有限公司兼具资合及人合的特性，人合性的基本含义是公司股东结构的相对封闭和稳定。
为平衡股权转让自由与人合性的关系，《公司法》设置了同意条款和优先购买权两项限制条件，为其他股东拒绝第三人加入公司提供保障，从而维护公司的人合性，同时股东亦可实现股权转让的自由。
其中，同意条款先于优先购买权行使，优先购买权唯有在过半数股东同意股权转让的情况下方能行使。
具体而言，当股东不能阻止其他股东过半数同意股权转让，则该持反对意见的股东可以借助行使优先购买权拒绝第三人加入公司。
2、优先购买权的性质优先购买权是形成权。
学界关于优先购买权的性质主要存有请求权和形成权两种观点。
股权优先购买权的法律效力
论股权优先购买权的法律效力【摘要】股权优先购买权是有限责任公司股东的一项重要权利，目的在于维护有限责任公司的人合性和封闭性。
然而对其法律性质和效力公司法却没有明确的规定，这导致实践中对于侵犯股东优先购买权的案件如何处理没有统一的判案标准。
对于股权优先购买权的性质问题，本文不作探讨，因为权利性质属于纯法理上的问题，而效力问题才是关涉权利行使的法律后果和当事人切身利益的重大问题。
本文主要通过分析股权优先购买权对股权转让合同效力的影响，认为现行法下，无论是合同法、公司法抑或是其他法律法规都没有给股权优先购买权对股权转让合同效力的影响给出合理解释，因此有必要重构股权优先购买权的效力，为法律的补充或修改提供借鉴。
【关键词】有限责任公司；股权优先购买权；附条件合同股权优先购买权是公司法对于有限责任公司股东转让股权的一种法律限制。
根据公司法第72条，有限责任公司的股东在向股东以外的人转让股权时要受到两个限制：第一，须征得其他股东过半数同意；第二在征得其他股东过半数同意后，其他股东对转让的股份有同等条件下的优先购买权。
①本文不对股东向外转让股权做全面剖析，仅仅分析在征得其他股东过半数同意后，其他股东行使优先购买权的法律效果问题。
关于股权优先购买权的性质和效力问题一直是法学界有争议的重要问题，股权优先购买权究竟属于那种性质的权利，以及股权优先购买权的行使会产生怎样的法律后果，学界没有达成一致意见。
而一种权利的存在价值就在于其法律效力，即权利的行使将产生哪些法律后果。
对于一种权利如果只规定了权利的归属，而没有明确其效力，这种权利则是形同虚设，是不真正的权利。
同时，关于此类问题的司法案件的判决也各不相同。
而实践中发生的侵犯股东优先购买权的案件比比皆是，不仅转让股东侵犯其他股东的优先购买权，甚至存在有限公司以股东会决议的方式处分股权，损害股东优先购买权的情形。
②对于侵犯股东优先购买权的案件该如何处理，由于法律上没有明确的规定，司法实践中的做法也不一致。
探讨国有股权交易中股东优先购买权的保护
产业科技创新 Industrial Technology Innovation60Vol.2 No.27〈管理世界〉探讨国有股权交易中股东优先购买权的保护董雪梅（北京市建筑设计研究院有限公司，北京 510623）摘要：股东优先购买权是法律为维护有限责任公司人合性和稳定性，在股权转让中赋予股东优先于其他非股东第三人的权利。
为防止国有资产流失，国有股权转让需进场交易，而现行法律法规对进场交易过程中股东如何行使优先购买权未有明确的规定，在实践中各交易机构对此问题的交易规则又不一致，因此带来执行标准和规范不统一的问题，导致国有股权交易缺乏稳定性和确定性。
文章从典型案例入手，着眼股东优先购买权行权要素“书面通知”“同等条件”，通过分析规则冲突和法律规定空白，提出股东优先购买权保障措施建议。
关键词：国有股权；股东；优先购买权中图分类号：F224.9 文献标识码：A 文章编号：2096-6164（2020）27-0060-031 优先购买权的含义及行使条件1.1 优先购买权的含义关于优先购买权的定义和价值，理论界和实务界并无争议。
王泽鉴教授认为，优先购买权是指特定权利主体依据法律规定或合同约定而享有的得以在同等条件下优先受让某标的物的权利。
最高人民法院通过司法判决的方式对有限公司股东优先购买权做了解释，是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。
股东的优先购买权对于维护有限公司的人合性及稳定性，保持股东间的信任和股东投资公司的原始期待，保障公司的正常运营方面发挥着积极作用。
1.2 优先购买权的行权要素我国现行法律对股东优先购买权的规定见于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十一条、七十二条及《公司法解释（四）》第十七条至二十二条。
根据相关规定，优先购买权的行权要素包括行使范围、行使方式和行使条件。
行使范围是指股东优先购买权限于股权对外转让股权的情况，行使方式是指转让股东以书面通知的方式将其股权转让事项通知到其他股东征求是否行使优先购买权的意见。
强制执行程序中股东优先购买权有哪些规定
强制执⾏程序中股东优先购买权有哪些规定根据债权⼈的申请，在强制执⾏⽣效的法律⽂书时，以拍卖、变卖或者其他⽅式，转让有限责任公司股东的股权以清偿债务的⼀种强制性执⾏措施。
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⼀、关于股权执⾏的规定1998年7⽉11⽇实施的《最⾼⼈民法院关于⼈民法院执⾏⼯作若⼲意见问题的规定》(试⾏)第五⼗⼆条规定：对被执⾏⼈在其他股份有限公司中持有股份凭证(股票)，⼈民法院可以扣押，并强制被执⾏⼈按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的⽅式进⾏处分，或直接将股票抵偿给债权⼈，⽤于清偿被执⾏⼈的债务。
第五⼗三条规定：对被执⾏⼈在有限责任公司、其他法⼈企业中的投资权益或股权，⼈民法院可以采取冻结措施。
冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移⼿续，不得向被执⾏⼈⽀付股息或红利。
被冻结的投资权益或股权，被执⾏⼈不得⾃⾏转让。
第五⼗四条规定：对被执⾏⼈在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，⼈民法院可以依据《中华⼈民共和国公司法》第三⼗五条、第三⼗六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他⽅式转让。
不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执⾏。
⼈民法院也可允许并监督被执⾏⼈⾃⾏转让其投资权益或股权，将转让所得收益⽤于清偿对申请执⾏⼈的债务。
第五⼗五条规定：对被执⾏⼈在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他⽅的统⼀和对外经济贸易主管机关批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执⾏⼈除在中外合资、合作企业中的股权以外别⽆其他财产可供执⾏，其他股东有不同意转让的，可以直接强制转让被执⾏⼈的股权，但应当保护合资他⽅的优先购买权。
新《公司法》关于⼈民法院在强制执⾏程序中对股权的转让的规定，并不需要征得全体股东过半数的同意。
⽽是应当通知公司及全体股东，让其他股东在同等条件下⾏使优先购买权。
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论股东优先购买权的法律性质——以解除(撤销)股权转让合同对抗股东优先购买权的问题为视角上海宋海佳律师事务所宋海佳顾立平我国《公司法》第72条规定了股东的优先购买权制度，其全文如下：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”1但是司法实践中，常有转让股东在其他股东主张优先购买权后，解除或撤销其股权转让合同以对抗其他股东优先购买权的行使，其认为股东优先购买权行使的基础是在前的股权转让合同，只需在前股权转让合同解除或撤销，则优先购买权主张的基础便不复存在。
对于上述观点的讨论，究其根本，是需要对优先购买权的法律性质进行确定，一旦确定了其法律性质，则行权基础等问题便将迎刃而解。
我们认为，股东优先购买权系形成权。
基于形成权的概念，“依权利人之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”2。
因此，只须其他股东单方主张优先购买权，便形成了主张权利人与转让股东之间的股权转让合同关系。
同时，基于《公司法》第72条赋予的优先性，转让股东必须在先履行其与主张优先购买权股东之间的股权转让合同。
而在前合同的解除或撤销与否皆不影响新股权转让合同的效力及履行。
一、民商事权利的分类对于权利的分类，学界存在不同的方式。
如依民事权利的客体所体现的利益性质不同，可分为“财产权”和“人身权”；依据民事权利间的关系区分，可分为“主权利”和“从权利”；根据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，可将权利区分为“既得权”与“期待权”；依民事权利的义务主体不同可分为“绝对权”与“相对权”。
而如依照权能来对权利进行分类，则可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。
支配权是指，对客体直接支配并享受其利益的权利；请求权是指，请求相对人为一定行为或不为一定行为的权利；抗辩权是指，能够阻止相对人的请求效力的权利。
而形成权则如上文所述，指依单方意思表示，可使法律关系发生、变更、消灭或生其他法律上效果的权利。
讨论优先购买权的法律性质，最终目的在于确定优先购买权的作用与效果，由于依照权能的分类是分析各种权利作用、效果最常见，也是最清晰的方式，而这种方式本身也能囊括各种权利，因此本文将从权能的角度对股东优先购买权进行定性。
二、股东优先购买权系形成权（一）从股东优先购买权的目的和作用分析1、仅形成权能形成“购买关系”顾名思义，“股东优先购买权”的目的是实现“股权购买”的法律关系，即股权转让合同关系，而后可基于合同关系，主张债权请求权从而获取财产利益。
从上文对权利的分类来看，能够通过主张而形成合同法律关系的，仅有形成权，故股东优先购买权当属形成权。
有观点认为股东优先购买权可认定为“债权”，但是我们认为，将优先购买权认定为债权的结果是，一旦股东对外转让股权，其股权就基于法定而直接转为了其他股东的股权。
如此有两点问题：其一，其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。
其二，转让股东的转让受到过分的干涉。
在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。
2、股东优先购买权的效果只有基于单方意思表示来完成才有意义。
除了发生法律关系的作用，形成权的另一特点便是“基于单方意思”即可发生效果，股东优先购买权的最终目的是为了保护公司的人合性，保障公司治理结构的稳定。
因此股东优先购买权只有在基于非转让股东单方意思表示即可达成其效果的情况下，才有意义。
有观点认为，优先购买权系请求权。
我们认为此种说法有失偏颇，因为如果优先购买权只是请求权，那么当股东行使优先购买权时仅能和转让股东进行磋商，合同关系完全可能因为转让股东的不同意或抗辩而不能成立，优先购买权的设定将变为一纸空文，只需转让股东不同意订约，优先购买权便无从行使。
那么，公司的人合性、稳定性，股东的财产权利根本得不到任何保障。
3、从经济原则考虑，优先购买权系形成权才能提高交易效率。
在股东行使优先购买权时，往往股权转让已经进行或该股东已有转让意图，所以股东之间可能已经存在分歧，或至少已考虑不再合作，再通过磋商签订合同的可能性是很低的。
如果其他股东不能基于单方意思表示来达成缔约效果，那么从经济原则的角度考虑，将大大降低交易效率，影响股权的正常流通。
（二）从立法逻辑统一的角度分析1、大陆法系国家和地区普遍支持优先购买权系形成权在德国，优先购买权系形成权为学界通说，并在司法实践中得以支持。
在理论界，德国著名民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为，“优先购买权人可依单方的意思表示形成以出让人与第三人同等条件为内容的合同，无须出让人同意，但是此形成权附有条件，必须等出让人转让股权给第三人时才能行使。
”3，而以鲍尔教授和施蒂尔纳教授为代表的观点认为“优先购买权一经行使，即成立行使权利者与转让者之合同关系，就某一标的而言有优先买受的权利人，一经义务人和第三人订立关于该标的物的合同，即可行使优先购买权”。
4曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人) 通过单方面的形成表示和他(指义务人) 签订买卖合同。
因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。
”5在司法实践中，根据2002年1月1日起施行的《德国民法典》第464条之“先买权的行使”规定：“1、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。
该意思第3页，共9页表示不需要具备对买卖合同规定的形式。
2、一旦行使先买权，先买权利人与义务人之间的买卖，即以义务人与第三人之间约定的条款成立”。
6可见，《德国民法典》已将优先购买权定性为形成权。
在日本，民商法界的知名教授北川善太郎将民事权利分为实质性的权利和技术性的权利，前者指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指对一定实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如撤销权，先买权等，其认为先买权的技术性及手段性即体现在特定条件下，一经行使，便可形成一定法律关系。
而在我国台湾地区，学界权威王泽鉴教授在论及优先购买权时提出，“优先购买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先购买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。
”7政治大学的黄立教授也指出，优先购买权系由约定或法定产生的形成权，在其编写的《民法总则》中他提到“优先购买权是一种形成权，而‘形成权人之权利系由于相对人之受‘拘束’，自然需要合理之依据。
’此种依据非为契约之要约、承诺规则，而是‘或由于相对人先前表示之同意，或由于法律之规定。
’”8在司法实践中，台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议提到，“……所指的优先购买权行使有何要件？……此形成权之行使，即可形成转让人与权利人间买卖契约的存在。
”而根据1971年度台上字第2438号判决，“对于约定优先购买权, 惟查优先购买权之主要内容, 乃赋予先买权人以附有条件之形成权, 因此先买权人附有条件之形成权之行使, 使权利人与义务人之间。
成立义务人与第三人所订立同样条件之买卖。
”92、我国公司法制度的沿革由于我国公司法制度主要沿袭自德国、日本等大陆法系国家，并大量借鉴了台湾地区的立法经验。
如台湾地区公司法第111条规定，“ 股东非得其他全体股东过半数之同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。
前项转让不同意之股东有优先受让权如不承受, 视为同意转让, 并同意修改章程有关股东及其出资事项。
公司董事非得其他全体股东同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。
”10可见，我国公司法第72条的同意权及优先购买权设置便借鉴自台湾地区。
综上，不论从立法原意，制度设计，还是实践操作，我国公司法制度皆与上述国家和地区一脉相承。
为保持立法逻辑的统一，对于优先购买权性质的认定也理应保持一致，即认定其系形成权。
唯如此才能保证立法目的的实现。
（三）从我国学界观点及司法实践来分析在理论界，优先购买权系形成权为通说。
最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》一文中提到，“优先购买权的形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。
总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面：一是使旧的合同归于无效；二是订立新的合同。
”11中国人民大学的叶林教授认为，“我们认为，优先购买权为特别法上的形成权。
在理论上，形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利，通常只使得既有法律关系变动或者消灭，而非创设新的法律关系。
就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。
鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。
”12中国社会科学院法学研究所法学教授孙宪忠教授认为，“因先买权具有排斥他人的效力，他并不同于物权中的用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权。
”13中国法学会商法学研究会常务理事、四川省人民政府立法咨询委员周友苏教授在其《新公司法论》一书中提出，“股东优先购买权的效力内容表现为，当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无须转让人再承诺。
此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权”。
14中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授在《共有权研究》一书中提出，“共有人将自己应有部分出卖给第三人，其他共有人基于同等条件而主张优先购买权，排斥其已经构成的法律关系的效力，当然是形成权。
”李少华在《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》一文中认为，“关于优先购买权法律性质,有学者主张是准物权, 有学者主第5页，共9页张是形成权。
从上文关于法律效力的分析看, 优先购买权应当既是形成权, 又是准物权。