有限责任公司股东优先购买权探析

有限责任公司股东优先购买权探析
摘要：为维护有限责任公司的人合性，中国公司法通过其他股东的同意权和优先购买权构建了有限责任公司的股权对外转让限制
规则。

但由于同意权没有起到实质上的作用，可以考虑取消同意权，完善优先购买权。

股东优先购买权需要明确权利主体、行使期限和同等条件的含义。

在其他股东优先购买权受侵害时，需要考虑其是否具有对抗效力而提供不同的救济权利。

关键词：股权转让；优先购买权；救济权利
中图分类号：f830 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2012）34-0078-03
股东优先购买权是指有限责任公司的股东对外转让其股权时，其他股东基于公司法或公司章程的规定，对该股权享有以同等条件优先购买的权利。

中国公司法虽做了相关规定，但对于其他股东的此项权利由于缺乏清晰明确的规定，导致实践中难以准确把握这一问题，故仍有探讨的必要。

一、股东优先购买权的立法理念
股权外部转让虽然不会影响公司的资本总额，但有限责任公司资合兼人合的性质，其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。

而股权外部转让意味着新成员的加入，这可能影响到有限责任公司股东之间的相互信赖及良好的合作关系，故各国公司法一般以“限制”为基调进行调控。

各国公司立法对有限责任公司股权对外转让的限制主要从公司或股东的同意权和优先购买权着手，并围绕
这两项制度形成了以下几种立法模式：仅规定同意权，不规定优先购买权；仅规定优先购买权，不规定同意权；既规定同意权，又规定优先购买权：授权公司章程规定或协议约定同意权、优先购买权或其他限制[1]。

中国公司法为了维持有限责任公司股东之间的人合性设了两道
法律保护屏障，一个是股权转让给第三人的时候，其他股东享有知情同意权，第二个权利就是其他股东的优先购买权。

其中，中国公司法对优先购买权的立法经历了从法定优先购买权模式向排除模
式的转变，增加了公司股东的意思自治的权利。

与1993年《公司法》对股东优先购买权的规定相比，现行《公司法》第72条的规定有了新的变化，主要表现在增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的变通条款，许可公司章程对优先购买权进行变更[2]。

但笔者认为，中国公司法第72条的规定仍然存在一定问题，股东同意权与优先购买权似乎没有必要同时存在，可以考虑取消其他股东的同意权、完善优先购买权。

首先，中国公司法规定的其他股东的同意权实际上没有起到任何实质效果。

一方面规定应当经其他股东过半数同意，另一方面规定其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，即视为同意转让。

因此有无过半数股东同意丝毫不影响股权的转让，其他股东的同意权成了多余的东西。

其次，中国公司法第73条“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股
东，其他股东在同等条件下有优先购买权”的规定并没有体现其他股东的同意权。

可见，中国公司法第73条在股权强制转让中实质上取消了其他股东同意权而保留了优先购买权。

再次，其他股东的同意权和优先购买权其实都是维护有限责任公司人合性的手段，去掉其他股东的同意权而保留优先购买权并不会削弱维护中国有限
责任公司人合性的力度[3]。

而且，中国公司法第72条并不是强制性规范，如果公司股东觉得有必要增强维护有限责任公司人合性的力度，完全可以通过公司章程作出另外的限制股权对外转让的规定。

二、股东优先购买权的构成要件
1.优先购买权的主体要件——其他股东。

中国公司法第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

对于其他股东优先权的规定实践中存在着两种理解。

一种观点认为，其他股东是指不同意对外转让股权的股东，至于已经同意对外转让股权的股东不享有优先购买权。

如果赋予已经同意对外转让的股东以优先购买权，无异于允许股东反复无常，有害于交易快速便捷地进行。

另一种观点认为，优先购买权规定中的其他股东是指拟对外转让股权股东之外的全部股东。

笔者赞同后一种观点。

首先，从文义解释的角度看，其他股东应对应于拟转让股权股东。

如果“其他股东”不包括同意转让的股东，法律完全可以表述为“在同等条件下，不同意转让的股东享有优先购买权”，而且这种表述在台湾已有立法例在先。

其次，中国公司
法规定的其他股东在同等条件下优先购买权是赋予拟对外转让股权股东之外的全部股东保护有限责任公司人合性的重要措施，而不是在同意模式基础之上赋予不同意转让股东为保护有限责任公司人合性的进一步措施。

再次，如果不赋予同意转让的股东以优先购买权，那么其他股东出于趋利的本能会在转让股东征求是否同意时选择不同意转让股权，使得征求其他股东同意的程序更加形同虚设。

2.优先购买权的时效要件——行使期限。

我们知道，设定优先购买权的行使期限主要在于促使优先购买权人及时行使权利，保障公司经营的连续性，减少因股权变动带来的负面效应，维护交易安全和正常的财产流通秩序。

有限责任公司股东转让股权往往出现在股东之间关系出现恶化、信赖基础有所减弱的情况下，如果不规定优先购买权的行使期限，很容易造成其他股东的恶意拖延，使转让股东丧失交易时机，也容易造成公司经营的阻碍。

早期，信息交通不通畅，法律规定的优先购买权行使期间较长，现在信息畅通，交通发达，权利人可以从更多渠道了解有关标的物的信息并决定是否购买，特别在优先购买的标的是股权的情况下，其他股东对于公司股权的价值本来就能够作出清晰的判断，故相应地缩短优先购买权的行使期限，并不会损害权利人的利益。

关于优先购买权行使期限的确定，新公司法仅对股权强制执行时的股东优先购买权的行使期限作出了明确规定，而对于一般意义上的股权转让则未作明确规定。

国内学界主要有两种观点：一种观点
主张新公司法第72条规定的股东就其股权转让事项书面通知其他股东的期限为30日，应以此作为优先购买权的行使期限；另一种观点主张，新公司法第73条规定人民法院强制执行股权时，其他股东行使优先购买权的期限为20日，应以此作为股东优先购买权的行使期限[4]。

我们认为后一种观点比较妥当，本来两种期限并无本质区别，但从加快确定流转关系而言，优先购买权的行使期限20日已经足够。

其他股东必须在自通知之日起满20日内行使优先购买权，否则视为放弃优先购买权。

3.优先购买权的实质要件——同等条件。

中国公司法明确规定股东行使优先购买权应当以“同等条件”为前提。

如何合理地确定股权转让中的“同等条件”是司法实践中的一大难点。

法律之所以规定优先购买权必须在“同等条件”下完成，一方面在于保证股权转让不能损害转让股东的利益，另一方面也不应完全剥夺非股东第三人的购买机会，从而平衡股权转让过程中转让股东、其他股东以及非股东第三人三者之间的关系，使股权转让过程相对顺利和平稳。

因此，对“同等条件”的具体设定必须谨慎。

股东就其股权转让事项通知其他股东应包括以下几方面的内容：转让股权的数量、价格、履行期限、付款的时间和方式等。

因此，其他股东行使优先购买权的“同等条件”应符合通知中的上述事项的规定。

股份转让数量、价格、履行期限、付款方式等作为转让事项的必备条件，每一项内容对转让股东和第三人都有重要影响，任何一项必备条款的改变，最终都可能导致股权转让交易的失败。

就
股权转让的数量而言，将会影响受让人取得股权后对有限责任公司的控制权、可得利益的大小；就转让价格而言，更是双方交易的本质目的和核心利益；合同履行的期限与付款方式，对股权转让交易也起到决定性的作用。

因此，所谓“同等条件”应当是指与转让股东与非股东第三人转让股权时所承诺的购买条件的内容相同，优先购买权人仅能得到优先的交易机会的保护，不因其享有优先购买权而得到交易条件的优惠，转让股权的股东仅受交易对象选择的限制，这是确定优先购买权中同等条件的基础。

其实，这也就回答了其他股东是否可以行使部分优先购买权的问题。

部分行使优先购买权动摇了转让股权的股东有权决定转让股权数量的自由[5]，也可能会损害第三人的利益。

因此，其他股东是不能就转让股权的部分行使优先购买权的，除非公司章程作出相反的规定[6]。

三、股东优先购买权的效力及保护
中国公司法规定，经其他股东过半数同意转让的股权，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。

但在现实的股权外部转让中，经常会出现以下几种情形：一是转让股东未通知其他股东即与非股东第三人订立股权转让协议；二是转让股东虽尽通知义务，但在优先购买权行使期限内其他股东对是否行使先买权尚未作出意思表示，即与非股东第三人订立股权转让协议；三是转让股东明知其他股东不放弃行使优先购买权，以欺诈的手段骗取第三人的信任，将股权转让给第三人；四是转让股东与非股东第三人恶意串通，损害优先购买权股东权益，将股权转让给第三人。

对于前述情形，目前国内
学术界的多数看法是，此时其他股东的优先购买权受到了侵害[7]。

那么，我们应当怎样保护优先购买权人的利益，其应当享有什么样的救济权利？是请求转让股权的股东承担损害赔偿责任，还是请求撤销股权转让合同从而实际行使优先购买权？
我们认为，在第四种情况下应认定为股权转让合同无效，因为中国法律明文规定恶意串通、损害他人利益而签订的合同无效，其他情形下，单纯地以侵害其他股东优先购买权为由宣告转让股东与非股东第三人之间的股权转让合同无效过于武断，应当在平衡各方当事人利益的前提下，重新设定股东优先购买权受到侵害时的救济权利[8]。

我们知道，根据股东优先购买权产生原因的不同，可将优先购买权分为法律规定的优先购买权和公司章程规定的优先购买权。

为了平衡转让股权的股东、其他股东以及第三人的利益，兼顾股权静的安全与动的安全，我们认为无论是法律规定优先购买权还是公司章程规定的优先购买权，要按照是否依据公司法的相关规定进行工商登记或备案，划分为具有对抗效力和不具有对抗效力的股东优先购买权，而不能像有些文章讲的，将其他股东的优先购买权区分为物权性优先购买权和债权性的优先购买权。

因此，对于其他股东的优先购买权受到侵害时的救济权利，应根据以下情况予以区分对待。

首先，如果其他股东优先购买权依据公司法的相关规定，向工商部门进行了登记备案，则其他股东的优先购买权可以对抗第三人。

在其他股优先购买权受到侵害而要求实际行使优先购买权时，即使
转让股东与第三人已经完成股权交易并进行了工商变更登记，该股权转让合同和股权变更工商登记都是可撤销的。

因为此时的优先购买权是经过登记备案的，具有对抗第三人的效力。

优先购买权股东可以依据其和转让股东之间的优先购买权的关系，要求和转让股东订立履行股权转让合同并办理变更登记手续而获得转让股权。

当然，要求撤销股权转让合同而实际行使优先购买权的期限不能是无限期的，基于稳定股权交易关系和公司经营活动，参考合同法的规定，应以其他股东知道或者应当知道其优先购买权受到侵害时起一年的保护时间为宜且为不变期间。

当然，享有优先购买权股东也可以在此种情形下要求转让股东赔偿损失而不要求撤销股权转让合同。

其次，如果其他股东优先购买权未依法予以登记备案，则应当区分第三人是否明知或者应当知道其他股东优先购买权的存在，确立优先购买权的对抗效力。

具体而言：（1）当第三人知道或者应当知道转让的股权存在其他股东优先购买权关系的，则一旦其他股东行使优先购买权，则优先购买权可以对抗第三人。

如果转让股东与其他享有优先购买权的股东或者第三人均未办理股权变更登记，行使优先购买权股东可以请求转让股东订立履行合同并完成股权变更登记；如果第三人已经办理股权变更登记，则优先购买权股东可以向人民法院主张撤销转让股东和第三人的股权转让合同及股权变更登记。

（2）第三人不知道或者不应当知道转让的股权上存在其他股东优先购买权的，为保护非股东第三人的利益，优先购买权不得
对抗非股东第三人已经完成的股权变更登记的效力。

为平衡优先购买权股东与第三人的利益，应该认为，如果非股东第三人未完成股权变更登记，则优先购买权仍然可以对抗第三人，如果非股东第三人已经完成股权变更登记的，则优先购买权不得对抗第三人[9]。

此外，在其他股东优先购买权受到侵害时要求保护其优先购买权时，在转让股东与非股东第三人、转让股东与其他股东之间可能分别形成内容相同的股权转让合同，但由于其只能向一个债权人履行。

于此情形，转让股东应该向未得到履行的非股东第三人或者其他股东承担债务不履行的损害赔偿责任。

具体而言：（1）即使转让股东的股权予以登记备案或者第三人明知或者应当知道优先购买
权存在的，在其他股东行使优先购买权之后，第三人还是可以向转让股东主张赔偿责任。

因为依据中国公司法，通知其他股东股权转让事宜及询问其他股东是否行使优先购买权是转让股东订立股权
转让合同前的法定义务，转让股东违反法定义务当然应该承担损害赔偿责任。

（2）如果其他股东的优先购买权未予以登记备案，而且第三人不知道或者不应当知道存在其他股东未放弃优先购买权的，若非股东第三人受让股权并已办理股权变更工商登记手续的，则其他股东的优先购买权势必无法实现。

此种情形下，如果是由于转让股东的过失行为导致其他股东的优先购买权无法实现，转让股东则应当向享有优先购买权股东承担损害赔偿责任。

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[责任编辑陈丽敏]。