[购买权,股东,逻辑]试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑

试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑一、问题的提出我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈，而是你找第三方谈，你谈好以后，谈妥的同等条件，我作为老股东决定是否接受这个条件。

这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。

股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利，因而，优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立，而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易，由此，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。

从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中，我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看，其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具，即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿，也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。

(2)从转让股东看，因其他股东行使优先购买权，转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外，很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。

(3)从其他股东看，因其是否行使优先购买权具有不确定性，容易诱发道德风险和机会主义行为，客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应，势必影响资源的优化配置，增加交易成本。

(4)将上述三个方面勾连起来，可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权，以规避内部人特权的优先购买权。

2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷，而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。

囿于公司法上有关股东优先购买权的规定，学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一，参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论，指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足，提出完善的意见; 其二，聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题，求解于股东优先购买权的性质，有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点，且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。

需要注意的是，在这些文献中，蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地，但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑，实在可惜。

吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读，其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界，得出了令人信服的结论，但是较为宏观，没有直面股东优先购买权本身的机理。

因此，需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的?二、股东优先购买权的产权基础学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，维护有限公司的人合性。

人合性经济实质是有限责任公司本质特征的内在的、固有的、更主要的方面，与此相适应，维持股东间的紧密型信任合作关系，建立顺畅的同心同德、齐心协力沟通机制，对于维系有限责任公司的存续，促进有限责任公司的发展，具有至关重要的意义。

这是股东对外转让股权时要得到一定比例的其他股东同意并赋予其他股东优先购买权的重要原因之一。

本文并不否认人合性对有限公司存续和发展的重要性和必要性，但需要继续探究的是:有限公司人合性产生的根据何在?无论是企业还是个人，都是根据预期决策的。

产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。

因此，作为投资者出资入股而设立的公司正是股东基于该出资产权的预期而作出的。

没有投资者的投资入股，就不存在所谓的有限公司，当然也就无所谓有限公司的人合性。

由此可见，有限公司股东优先购买权正是基于股东对其出资产权的稳定预期(控制利益或先在利益)而产生的，并为了维护该预期而内生的重复博弈规则。

循此，股东优先购买权并非一种法定性权利，公司法对此作出规定，充其量仅仅是对出资产权保护的一种宣示而已。

因此，与其说股东优先购买权是为了维护有限公司人合性的需要，倒不如说是为了维护股东对其出资产权的需要。

本文拟将有限公司的人合性从股东优先购买权理论中剥离出来，主要是因为:第一，避免人合性本身具有的抽象性以及价值判断带来主观臆断，尽可能使讨论客观中立。

如有学者认为，对于股权转让，在保护善意第三人的交易安全与保护其他股东的优先购买权之间，法律的天平也许应向后者倾斜，理由在于后者牵涉法律所要保护的两种利益，其一是其他股东的既有权益，其二则是有限公司的人合性，股东既有权益的保护还只是股东的个体权利问题，而有限公司的人合性则涉及交易双方之外的第三者的利益，即公司自身的利益和所有其他股东的利益。

但也有学者认为，有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造，并不必然存在。

如上所述，有限公司人合性是附着于股东出资产权的，充其量只是股东产权的一种附带效应，其本身并不具有独立性和客观性，也无法量度。

第二，为股东优先购买权找到归宿，为其正名，澄清公司法学界有关股东优先购买权可能存在的理论谬误，并为其实现提供具有可操作性的理论基础。

蒋大兴教授认为，股东优先购买权是在转让股东拟转让其股权时的一种制度设计，是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性权利，产生于股东转让股权之时。

从合同权利义务相对性看，这个观点似乎是正确的。

因为其他股东的优先购买权正是构成了拟转让股权股东的一项义务。

但是，这仅仅是一种错觉，因为股东优先购买权仅仅是为了达成拟转让股东与其他股东之间的股权转让合同的一种制度设计，因此，优先购买权仅仅是达成股权转让合同的前提条件而非合同内容的组成部分。

由上文分析可知，股东优先购买权不是源于蒋教授所说的股东的股权转让权，而是根植于股东的出资产权。

循此，股东优先购买权是源于股东本人的出资产权并在出资之时产生的，是每一个股东都拥有的隐而不发的潜在权利，只有当且仅当有股东拟转让股权时，该权利才从幕后走向台前，真正地发挥效力。

因此，股东的股权转让权仅仅是激活其他股东优先购买权的启动装置，而绝非其产生的基础。

当股东拟转让其股权时，激活了其他股东的优先购买权，触发了拟转让股权与股东优先购买权之间的权利冲突。

从抽象的角度看，股东优先购买权仅仅是产生于股权的一种附属性权利，后者是前者的基础和根据。

因此，股东优先购买权是无法对股权构成制约的。

从具体的角度看，股东优先购买权毕竟是附属于具体股东的股权的，如果其行使构成了对拟转让股东实质性的限制，则是对拟转让股东的股权的侵害，实际上就是行使优先购买权的股东将其个人意志强加于转让股东，违背了股东平等和私法自治原则。

我国《公司法》第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

从文义解释看，该条限制的仅仅是在受让方的选择上，并不构成对股权转让本身的限制。

因为同等条件蕴含着转让股东有转让股权的自由，只不过在受让方的选择上有所限制而已(这当然也可以视为一种限制，但是这种限制并不影响股权转让的成交，且不损害拟转股权的经济价值。

在这个意义上讲，股权转让本身是自由的)。

通俗地说，就是在作为买受人的其他股东和第三人提供的买受条件相同的情况下，转让股东应该将该股权卖给谁的问题。

因此，其他股东的优先购买权并不限制股权转让的本身，即在不受限制的、可以自由转让的前提下，对受让方的选择予以了限制。

进一步讲，就是拟转让股权不因其他股东行使优先购买权而被锁定，且不能给拟转让股东带来额外交易成本。

这不仅是作为财产权性质的股权的内在要求，而且也符合帕累托效率的改进。

这是因为:第一，股权不是他人财产，而是股东自己的财产。

公司的出现不是源于生产要素的断权成交，而是通过租用或雇佣等合约安排。

这是局部的使用权利转让，但产权的本身还在业主或员工的手上。

私产的转让权重要。

转让权容许资产的拥有者选择要不要参进公司组织，参进后也可以退出。

股份制只是所有权表现形式的变化，而不是所有权的削弱，更不是对所有权的否定。

在北京新奥特集团有限公司诉中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。

电子公司依法行使优先权，并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。

因此，股权的转让本身是自由的，不受限制的。

第二，股东优先购买权使其他股东的产权预期获得了保护，且没有妨碍转让股东的股权转让自由，是帕累托效率的改进。

一种状态(资源配置、社会制度)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人处境变得更好。

这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托状态。

也就是说，转让股东的股权转让自由没有受到损害(当然，这里是将个人的偏好、情感、宗教情结等排除在外，仅限于经济上的利益和计算)，并使其他股东的利益得到了增进，因而是帕累托效率的改进。

综上，股东优先购买权是产生于股东自己的出资产权，是维护股东产权预期的一种手段，但是，其行使对转让股权的限制仅仅系于受让方的选择，而非对股权转让自由本身的损害。

因此，股东优先购买权的产权规则的设计应遵循上述的转让股东和其他股东之间的产权边界。

三、以内部人特权为中心的股东优先购买权的制度缺陷对于有限公司股东优先购买权，无论是学理探讨还是司法裁判(这里指的是，公司章程或者股东协议对股权转让未设另有规定，直接适用公司法有关股权转让规定的情形)，其预设前提都是将其看作内部人特权，因而是不受侵犯的、必须实现的。

优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。

或许正是基于对这种拒绝变化的内部人特权的理解，股东优先购买权被当作是一种结果意义上的权利，其他股东是不需要付出任何缔结契约的代价的。

而科斯在1937 年的经典论文《企业的性质》中，证明了市场交易是存在交易成本的。

利用价格机制是有成本的。

通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。

随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本可能减少，但不可能消除。

市场上发生的每一笔交易谈判和签约的费用也必须考虑在内。