制度变迁中的法律人视野(二)

制度变迁中的法律人视野(二)经济法与私法的关系问题也非常具有典型性，有助于理解对部门法学超越的必要性、路径及方式等。

经济法缘于市场失灵而产生，其功能在于矫正市场的失衡，而物权法、合同法等私法作为市场经济的基本法与市场失灵之间有着两方面的关联。

其一，这些私法的某些制度促成了市场失灵的形成。

如宏观的市场失灵的形成一定程度上由民法所促成。

民法通过物权法和债权法的设定使经济人追求自身利益有了广阔的空间和法律保障，民法保护了经济人的这种理性行为，而正是这种理性行为促成了市场整体的非理性，最终导致市场的宏观失衡。

其二，这些私法的某些制度在一定限度内能够抑制市场失灵。

如物权法可以运用对物权权能的私法限制的方法预防负外部性问题，私权主体可以运用谈判、协商等私法的救济路径解决诸如环境污染等负外部性问题。

正因为私法与市场失灵之间存在着这种关联，所以它与矫正市场失灵的经济法之间就不可能是彻底割裂的。

在克服市场失灵这一问题上，经济法的学者必须在两方面关注私法，其一，需要研究私法如何促成市场失灵。

其二，需要研究私法如何抑制市场失灵。

并进一步研究经济法和私法在克服市场失灵问题上的功能界限，即什么样的市场失灵必须由经济法界入？什么样的市场失灵适合由私法克服？这种对私法的研究有助于经济法研究的深入，也有助于更好地构建克服市场失灵的制度体系。

经济法学者并不一定要对私法的某项具体制度进行深入研究，但却很有必要在整体上了解、研究私法。

经济法学者应该更多地对私法和私权进行宏观研究，至少应该有这方面的知识。

这对扩展经济法学者的学术视野，促进经济法学的深入研究是必需的。

[11] （二）掌握法经济学工具对部门法学的超越扩展了法律人的法律知识，而法经济学则是研究和了解制度变迁最基本的工具。

这都能直接扩展法律人的视野。

法经济学是一种分析和研究法律时必不可少的方法。

它是务实的、世俗的、现实主义的。

具体言之，它是一种以人、制度、制度环境为分析对象，以利益为分析中介，以人的行为及制度绩效为分析目标的方法。

用它可以评判制度的优劣，测量制度的绩效，预测制度是否被遵循及遵循程度。

这种现实主义分析方法的运用能够阻碍对法律作理想化的理解，从而把法律和法学从理想的境界拖回到世俗的现实社会。

如公平的提供，它并不是无限的，仅仅社会资源的稀缺就会使公平的实现受到障碍，而这种障碍依其情形是不能克服或很难克服的，因此法学和法律中的公平就应该考虑到这种限制，这种资源对公平的限制表明两点，其一，并不是越公平越好，如果公平的实现花费太多的资源，则这种公平的合理性就值得怀疑；其二，在资源稀缺的情形下，理想中的公平状态并不会时时处处都存在。

法经济学在国内的兴起已有多年。

近几年来，法经济学的论文、专著并不少见，法经济学的课程也在较多的法律院校中开设，但法经济学并没有达到它应有的普及程度，掌握并能良好地运用法经济学方法研习法律的法律人并不多。

法学专业的学生一般认为这是一门高深的学问，因而或不予研习，或初尝即止；而较多的法学学者认为这是一门并不好掌握的边缘学科，且与其研究对象并无直接关联，因而忽视法经济学。

笔者以为，法经济学作为一种研习部门法的最基本的工具，应该在学界和法学教育中有相当程度的普及。

因为缺乏这种工具，对法律的研究可能会片面；缺乏这种视角，对法律的理解也可能出现偏差。

法经济学对法律人视野的扩展主要缘于其对成本、收益及效率的关注。

由这种关注而及于对人的本性及行为模式、法律、道德、伦理、宗教及传统文化的关注，从而使法经济学成为一种务实的工具和视野。

用法经济学视角可以研究制度为何应该如此或为何不该如此，从而为制度变迁提供依据。

这主要是通过对人的行为及可能的行为[12]、对制度的实施环境等的分析而实现的。

因为制度和制度环境直接界定了人的可能的收益和成本，从而决定了众人作出各种行为的可能性，而众人的行为又直接决定了相关制度被遵循的程度及其绩效。

这是法经济学工具分析制度变迁及制度绩效的最基本方法。

以20XX年9月24日通过的《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》为例，该条例规定，符合法定生育条件妊娠14周以上的妇女，不得人工终止妊娠，有下列情形之一的除外：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的……有上述（一）、（二）项情形之一的，应当提供具有开展产前诊断资格的医疗保健机构出具的医学诊断结果。

很显然，制定这一规定的目的在于均衡性别比例，这在目前我国男女比例尤其是婴儿中的男女比例失衡严重的情形下，非常有必要，但制度路径应该可行。

笔者以为，这必然是一个不会有多大效果的规定，并且很容易被规避，也容易产生医患纠纷。

该制度实施的关键在于胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病。

要知道胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病可能不是一件容易的事。

当一位孕妇自称自己在最近接触过放射性强的化学物质，或吃过很多西药，或误吃过某些对胎儿有害的东西等，医生会要求孕妇去作进一步的检查。

这有三点值得注意：第一，致病的时滞性。

各种致害行为与胎儿显现受害两者之间并不一定处于同一时间。

其时间间隔越长，实施上述制度的难度就越大。

如X光射线对孕妇的照射可造成胎儿畸形及死亡，还可增加小儿10年后血癌的发生率。

那医生能拒绝一位自称怀孕后多次照射过X光射线但胎儿当时正常的孕妇的堕胎要求吗？第二，检查的费用。

检查的费用往往很高，有些检查项目其费用甚至会超过孕妇生产的费用。

这笔增加的费用由谁承担？尤其在贫困地区，这更会成为一个使该制度趋于无效的问题。

第三，检查的能力。

现有的设备、技术和医生的能力是否能检查出胎儿所有可能的缺陷和疾病？这不可能。

如目前世界上最先进的多维彩超都不能百分之百地查出胎儿的所有外在疾病。

如果因为能力的问题而漏查了缺陷和疾病，因而拒绝孕妇的堕胎要求，从而导致患病婴儿的出生，那由谁来承担这一责任？这一问题也使该制度更容易被规避。

实践中，想规避制度的孕妇为了达到目的，会有多种选择，第一，选择在怀孕后13周或14周前堕胎。

此时，胎儿的性别已能确认。

第二，主动创造条件，使健康胎儿不健康，达到堕胎目的。

第三，尽力制造无法验证的借口，而医生为了不承担责任，规避风险，也会作出更“谨慎”的建议。

基于上述分析，笔者认为，该制度的实施绩效并不会高，可能还因此导致更多的问题，如医患纠纷等。

另外，运用法经济学的视角分析，错案追究制度在我国目前也并不是必然可行的制度。

这种制度通过增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本试图使法官作出正确的裁判，这在理论层面，不失是一种办法；但在另一方面，这种增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本的做法也有可能成为二审程序中错案被改判的障碍。

至于这是否会成为一种真正的障碍，则需要考虑这种制度所面临的人文环境和制度环境。

在一个法治完善的社会，这种障碍不会成为现实，但在一个关系为本的伦理社会，这种障碍的可能性会增加，这种制度有可能成为不同审级的法官之间处理关系的筹码，法官有可能会把对案件的处理作为一种私人关系的投资。

在这种社会中，如果相关制度缺乏，监管不力，权利保障不足，信息传递不畅，则这种障碍的可能还会大大增加。

至于现实中这种障碍的可能有多大，则需要做多方面的定量分析。

（三）把握法社会学，关注社会现实法是社会中的法，法的形成、运行及变迁都由社会中的各种因素决定。

所以对法律规则的运行方式及变迁路径仅作逻辑上的推理和理论上的论证，肯定是片面的。

如忽视假货的猖獗及政府的打假能力等多种因素并对知假买假索赔仅作出条文内的法律推理而得出的结论肯定值得商榷。

历史上，这种通过纯粹的逻辑推导而得出错误结论或进行错误的制度变迁的例子比比皆是。

如由于收费上的困境，私人主体不愿意建造灯塔，灯塔因此成为一种公共产品而必须由政府提供。

几百年来，灯塔一直成为政府干预的理论依据。

很多知名的经济学家，如约翰。

斯图。

亚特穆勒、亨利。

西奇威克、庇古、保罗。

萨缪尔森等都做过这样的推导和描述。

那灯塔是否必然是公共产品？据科斯的考证和研究，灯塔并不一定是公共产品。

19世纪初期，英国的56座灯塔中，有14座由私人或私人组织经营。

[13]完美无缺的逻辑推导在历史事实面前陷于错误。

又如1946年旧金山出现住房紧张，为了保障租户的利益，政府设定了房屋租金的上限。

但这一措施不仅不能实现其功能，反而使更多的人无房可租，无房可住。

[14]另外，对历史上存在的某些合理的制度，若对其进行纯法律的分析，则这些制度会变得不合理，但若把它放置于决定它产生的社会之中，“看似绝对不合理”就会变成绝对的合理。

如1918年芝加哥公共卫生机构的长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人，旧金山市通过一条法规强迫人们在公共场所用口罩遮住嘴和鼻子，违反者要以“逃避口罩”罪被逮捕。

这些奇怪的制度缘于1918年发生的世界性流感，这是人类遭受过的最大的瘟疫之一，它在很短时间内席卷全球，使世界的一半人口得了病，并在数月内杀害了4000万人。

这使这种奇怪的制度成为必要。

[15]这也说明脱离社会的理论的、逻辑的、纯法律的推导和论证对法律来说是危险的，对法律人来说，会短视。

上述有关假保单问题的调查结果也说明了这一点。

法律的社会性除了反映在法律整体之中，也反映在具体规则之中。

在这些规则中，纯法律推导的缺陷更加明显。

如我国《反不正当竞争法》第12条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

”在该条文中，对某一种行为是否属于搭售并由此判断其违法性，是非常容易的事。

而对条文中所说的“附加其他条件”的合法性判断则要复杂得多。

因为附加条件的合法性依赖于其合理性。

而一般情形下的合法性的判断仅需要法律知识和法律逻辑，而对该条文中的合理性的判断则不需要法律知识，更需要的是社会知识。

如果缺乏足够的社会知识，判断的失误在所难免。

我国《消费者权益保护法》第7条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

”这被简称为消费者的安全权利或经营者的安全义务。

10多年来，全国各地法院对涉及此条文的案例作出过很多结果不同的判断。

这说明经营者并非如条文文字所确定的有百分之百的安全责任。

在有的安全因素是经营者不能控制及安全投资可能巨大的情形之下，让经营者承担全部的安全责任是不合适的、不合理的，是一种想当然的做法。

如在酒店消费时财物被偷或停车场中的车被盗的责任问题，就是一个看似简单而事实上相当复杂的问题。

它首先是一个法律问题，但复杂之处所以涉及的问题与法律没有任何关联。

如对上述停车场经营者的安全责任问题，法律学者可以从保管合同和租用合同区分其责任，但这种从法律视角作出的责任区分的价值不大，它回避了一个根本性的问题，即全部责任都归集于经营者会从两方面影响其收益，其一，巨额赔偿；其二，巨额的安全投资，如采用高科技设备、增加保安等。