试析 物权法 确立之预告登记制度

一、预告登记的含义、立法原因及法律性质预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。

预告登记与异议登记同属预备登记制度的组成部分，是在不动产登记法上与本登记（又称终局登记）相对应的一项重要制度。

预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。

当时的异议登记是为了保全权利或者顺位而设置的。

后期的普鲁士法将异议登记改称为预告登记，预告登记的法律概念由此开始登上历史舞台。

德国民法承继普了鲁士法，不同的是，德国民法中同时设有预告登记和异议登记两种制度。

其中，预告登记主要包括“转让预告登记”与“涂销预告登记”类型。

至此，方才出现了现代意义上的预告登记制度。

其后，预告登记制度相继被日本、瑞士和我国台湾地区所采纳，只是名称不同而已。

总之，关于什么是预告登记，国内外学者有很多表述方式，归纳起来，其内涵大同而小异。

从有关表述来看，预告登记具有以下几个特征：首先，预告登记是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的提前登记，对象是未完成的不动产物权的请求权。

它不同于我国的现行房地产权属登记（本登记），主要体现在：①预告登记是与本登记相对应的登记。

本登记是以不动产物权的转移、变更、分割、合并、注销为目的并载入房地产相关档案的登记；预告登记是为保全不动产物权转移等行为而申请的请求权登记。

②我国房地产权属登记是对现实不动产的登记，对现实存在的已完成相关法律行为的不动产物权进行的登记。

预告登记不是对现实存在的不动产的登记，是对将来发生的不动产物权变动而进行的登记。

其次，预告登记的本质特征是赋予权利人的请求权具有物权的排他效力，即对其后发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，确保将来发生所期待的结果。

在不动产交易中，债权行为成立后，权利人基于债权仅享有要求对方移转不动产物权的请求权，但这种请求权属于债权性质，没试析《物权法》确立之预告登记制度文／杨泽涛ＥＣＯＮＯＭＩＣＰＲＡＣＴＩＣＥ・经济工作２００８・１经济论坛１２９有对抗第三人的效力。

债权行为成立后，离不动产物权变动尚有一段时间。

正是这段时间差，使债权人的利益处于随时被侵犯的可能。

如果原不动产物权所有人违约将物权再移转于第三人并办理登记手续，根据物权优于债权的原理，第三人将依法取得该项不动产，权利人仅只能要求对方赔偿损失，这对权利人来说是极不公平的。

预告登记制度则能平衡这种不公平的状态，使权利人借助预告登记拥有物权的排他效力，对抗第三人。

最后，预告登记制度具有维护交易的安全和秩序、追求财产变动的安全的价值功能，它符合社会主义市场经济建设的需要。

从现实基础来分析，一方面，这是我国不动产市场发展的客观需要。

我国实行改革开放以来，土地二级交易市场及房地产交易市场蓬勃兴起，作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能。

因此，引入预告登记制度有利于保障请求权人的权利，保护交易中的第三人，以及有序发展我国不动产市场。

另一方面，这也符合现代法律注重保护弱者的价值取向。

在商品房买卖纠纷中，开发商通常处于优势地位，而买房人则处于劣势地位。

物权法设立预告登记制度的政策目的之一，就是要限制开发商滥用其优势地位，限制开发商搞“一房多卖”，以免损害买房人合法权益。

因此，从民法原则上来说，预告登记制度符合民法的诚实信用和禁止权利滥用的原则，维护了社会公平。

那么，预告登记的性质究竟是债权，还是物权？关于这一问题，学界多有不同看法，从中我们可以得知，预告登记的本质是使本来属于债权性质的请求权具有了物权的排他效力，可以对抗第三人。

即享有了物权的某些性质，债权中渗透物权的某些影子，权利人能获得期待中确定的法律结果。

但是，预告登记请求权总体上仍属债权，仅是被赋予了物权的排他效力，并没有改变预告登记的性质，“建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，但是并不是改变请求权本来的法律关系”，它仅是债权的一种特殊形式，是债权物权化的表现，是物权法向债权法扩张和渗透的结果。

二、预告登记的适用范围１．商品房预购及将预购商品房转让的预告登记。

商品房预购是指商品房预售方在取得预售许可证，具备预售条件时，将尚未完工的商品房售与购房人。

此种交易已为我国《城市房地产管理法》等法律法规所认可。

预购商品房的转让是指商品房预购人将其已购买但尚未竣工受领的房屋再行转让给第三人的行为。

该行为虽在《城市房地产管理法》中没有明确规定，但在最高人民法院的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（第２７条）中已经得到认可。

由于商品房预购时和预购商品房转让时该房屋尚未完工，不可能在合同订立后马上进行现房交付和办理过户登记手续，因此买受人可以通过预告登记来阻止一房多卖。

２．以预购商品房或在建工程设定抵押时的预告登记。

一般的抵押以抵押物的现实存在为前提，但基于融资的需要，在实践中以尚未竣工的预购商品房或在建工程进行抵押已相当普遍，而且相关立法也予以了认可。

如《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。

抵押的房地产在抵押期间竣工，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第４７条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

”但由于进行抵押登记时，抵押标的物尚未现实存在，或抵押人还未获得抵押物的所有权，因而此时进行的登记也是一种预告登记。

３．房屋联建中的预告登记。

房地产开发过程中联建情况也相当普遍，通常由联建一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方约定房屋建成后的分配比例。

而建设活动通常又仅以一方当事人的名义进行，在此情况下，未参与建设活动的当事人所主张的房屋分配权仅是一种基于联建协议形成的债权，如果实际建设方自行将未参与建设方应分配的房屋处分给第三人，势必影响未参与建设方当事人的合法利益。

可见，能让未参与建设方对自己应分配的房屋进行预告登记将是一项重要的权利保障措施。

经济工作・ＥＣＯＮＯＭＩＣＰＲＡＣＴＩＣＥ１３０经济论坛２００８・１三、预告登记的效力预告登记制度的核心问题在于其效力。

如上所述，由于预告登记的权利是一项物权化的债权，因而它应具有类似物权的排他效力。

从各国法律的相关规定来看，这种排他效力主要包括权利保全、顺位保全和破产保护效力等三种。

但从《物权法》第２０条规定来看，其仅明确了权利保全效力，而对其他两种效力并未涉及。

本条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”这就赋予了经预告登记的请求权的权利保全效力。

从房屋买卖交易的实践来看，在签订转让合同后、房产交付之前，存在着同一房产被再次买卖或者被抵押的可能性，也存在着受让人要求转让人交付房产的债权无法按合同约定的期限实现的风险。

如果当事人向登记机构申请预告登记，使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，债权就转化为准物权，具有了排他效力。

经预告登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

这种对抗或者排斥的作用表现在预告登记所保全的请求权可以排斥任何第三人取得不动产物权的行为。

在一物数卖中，如果第一买受人对该不动产的所有权移转请求权进行了预告登记，那么其他意欲购买该不动产的第三人在登记簿中可以知悉该标的物的权利状况，可以使其避免与出卖人进行再度的买卖，这样也能够保证第一出卖人合同利益的实现。

如果第三人果真与出卖人签订了买卖合同，那么由于第一买受人已经进行了预告登记的问题，因此第三人同出卖人的买卖交易行为无效。

这样一来，预告登记制度就可以完全保护第一买受人的利益，有效地抑制了一物数卖的情况的发生。

应当注意的是，预告登记的这种排他性效力并不是绝对的，而是具有相对性，即预告登记的请求权不能绝对地发生所指定的物权效果，具体表现在：第一，预告登记后，义务人所为的处分相对无效。

预告登记后，作为不动产物权的义务人仍得处分，但在妨害预告登记请求权人的请求权范围内，义务人的处分无效。

第二，预告登记不消除义务人的抗辩权。

预告登记中的义务人，基于债的本来法律关系，仍可对预告登记权利人行使抗辩权，甚至可以使预告登记的效力消灭。

四、预告登记的发生与失效预告登记的发生，主要解决由谁向登记机关提出预告登记，它是预告登记制度的先决条件。

我国《物权法》只是规定当事人可依约定申请预告登记，但结合我国的现实情况，笔者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请。

当然，也可以根据法院的判决提起预告登记的申请。

另外，从《物权法》第２０条的表述来看，预告登记的发生应满足实质要件和形式要件两方面的要求。

这里的实质要件，是指不动产物权变动请求权的存在。

不动产物权变动的请求权是预告登记所要保全的对象，没有需要被保全的请求权，也就不存在预告登记制度。

而程序要件则为当事人的合意及向有关机构申请预告登记。

因预告登记保全的请求权属于不动产物权继受取得过程中享有的请求权，取得人取得权利必须有原所有权人的意思表示。

不动产物权的变动意味着有人取得该权利，同时也意味着有人丧失该权利，所以预告登记的要件应包括当事人的合意。

当事人达成物权变动的合意后，还须向有关机构申请进行预告登记，取得公示的效果，让社会公众可通过登记簿获知某项有关不动产物权变动的请求权的存在，从而取得物权化的排他效力。

关于预告登记的失效，《物权法》仅以列举的方式规定了两种情形：１．预告登记保全的债权请求权的消灭。

如上所述，债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础。

因此，预告登记可因债权消灭而失效，这里包括两种情形：一是因原债权标的物的灭失，预告登记所保全的不动产物权变动不再有发生的可能。

二是原债权协议因无效、解除、混同或被撤销而消灭，债权人不再享有不动产物权变动请求权。

２．预告登记权利人届时不行使权利。

预告登记是一种临时性登记，本身并不能替代正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、房地产行政管理期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的房产物权变动登记。

由于预告登记所保全的是将来发生不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现需要预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。

如果预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，在能够ＥＣＯＮＯＭＩＣＰＲＡＣＴＩＣＥ・经济工作２００８・１经济论坛１３１经济工作・ＥＣＯＮＯＭＩＣＰＲＡＣＴＩＣＥ进行正式的物权变动登记时不予申请，由于纳入预告登记的不动产物权请求权具有的排他效力，就必然使相对人的处分权长期处于限制状态，不利于发挥物的经济效益。