附条件不起诉考察制度的构建探析_在_刑事诉讼法_修正案和比较法研究双重视角下

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。

鉴于一些全国人大代表和有关方面多次提出，针对未成年人犯罪案件等特定案件和一些特殊情况，应当规定特别的程序。

因此，此次《刑事诉讼法》修正案专门增加一编“特别程序”，对有关程序作出补充规定。

其中，针对未成年人犯罪案件的特点，对办理未成年人犯罪案件的方针、原则、各个诉讼环节的特别程序作出规定。

其中的一个亮点，即为设置了附条件不起诉制度，规定对于未成年人涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

近些年来，附条件不起诉制度作为检察机关行使公诉权过程中的一项过渡性程序，引起我国学界的广泛关注，不同意见的学者各执一词，始终无法达成共识。

修正案的正式通过为十几年来我国法学界关于是否应当设置“附条件不起诉”、“暂缓起诉”等制度的争论暂时画上了一个句号。

此次《刑事诉讼法》修正案规定，附条件不起诉仅适用于未成年人犯罪案件，而且，必须是刑法分则第4章、第5章、第6章侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的轻微犯罪。

在量刑上，必须是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。

如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉决定有异议，检察院必须提起公诉。

在作出附条件不起诉决定以前，检察机关必须听取被害人的意见。

应当说，对于附条件不起诉制度适用的限制是比较严格的。

这不仅有利于维护未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，还可以通过在未成年人犯罪案件中的适用该制度，不断摸索提炼经验，从而为附条件不起诉在更广泛的范围内适用提供可能。

但应当明确的是，修正案就附条件不起诉制度仅做了原则性规定，其中附条件的内容、宣布程序、考察制度等尚待最高人民检察院制定细则予以规范。

在此，笔者想通过分析《刑事诉讼法》修正案具体条款，引入其他国家和地区相似制度的有关规定对比论证，从而就构建和适用我国附条件不起诉中的考察制度提出初步设想。

一、修正案中附条件不起诉考察制度相关规定本次修正案中，对被附条件不起诉人的考察主体的规定是：在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行考察。

未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好考察工作。

但没有明确人民检察院如何具体实施考察。

收稿日期：2012-02-20作者简介：杨蕊（1980-），女，河北黄骅人，天津市河东区人民检察院办公室副主任，主要从事刑事诉讼法学研究。

附条件不起诉考察制度的构建探析———在《刑事诉讼法》修正案和比较法研究双重视角下杨蕊（天津市河东区人民检察院办公室，天津300171）摘要：2012年初，《刑事诉讼法》修正案正式通过，附条件不起诉制度在我国刑事诉讼程序中获得正式确认。

但修正案中就附条件不起诉制度仅做了原则性规定，尚需由最高人民检察院制定细则予以规范。

文章试图对附条件不起诉制度中的考察制度进行探讨，通过与德国、日本、美国、我国台湾地区等近似制度的比较分析，从考察的主体、内容、期限、配套机制及处理结果等方面，大胆提出考察制度架构的设想，以为在实践中规范适用附条件不起诉制度提出建议。

关键词：附条件不起诉；《刑事诉讼法》修正案；考察制度；构建中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1674-828X （2012）03-0082-06·立法建议·天津法学Tianjin Legal ScienceNo．3General No．1112012年第3期总第111期对考验期的规定是：附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。

对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守的规范的规定是：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。

笔者认为，上述规范过于笼统，没有更好地体现“因人制宜”，应结合案情、嫌疑人思想、家庭、交友等实际情况进行细化。

对应当撤销附条件不起诉决定情形的规定是：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的，或者违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。

对经过考察后应当作出不起诉决定情形的规定是：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有实施新的犯罪，没有发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉，没有严重违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，考验期满，人民检察院应当作出不起诉的决定。

通过介绍修正案具体条款可以看出，修正案对附条件不起诉给予了原则性、概括性的规定，缺乏实际操作性，易导致在司法实践中责任不明、归口不清、分工混乱的问题，不利于附条件不起诉制度修复被破坏的社会关系、帮助涉案人员避免“二次污染”、尽快回归社会积极作用的实现。

二、国外及我国台湾地区附条件不起诉考察制度的比较分析放眼全世界，在欧洲、美洲和亚洲有多个国家和地区的刑事司法体系中，都有一些基于起诉便宜主义而使案件在未进入法院审理阶段即得以解决的制度，这些与附条件不起诉制度都有着千丝万缕的联系。

在此笔者将分析上述制度中有关考察机制的内容，借鉴吸收精华，为我国附条件不起诉考察制度具体构建提供参考。

（一）德国的附条件不起诉制度《德国刑事诉讼法》第153条a项为对附条件不起诉的规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：1.作出一定的给付，弥补行为造成的损害，2.向某公益设施或国库交付一笔款额，3.作出其他公益给付，或者4.承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此对称为限”[1]。

可以看出，在最终做出不起诉决定前，被指控人要以一定的付诸实践的行为完成要求和责令，这些要求和责令应与取消追究刑事责任的公共利益相适应。

考验期限因被告人承担义务的内容不同而不同，上文中第1-3项的考验期限最多为6个月，而第4项的考验期限为最多1年。

从相关数据中可以看出，附条件不起诉的作用还是非常明显的，“从1981年至1997年，在德国提起公诉的案件所占的比例一直很低，最高的起诉率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取其他方式（包括不起诉、撤销案件等）处理。

而在不起诉案件中，根据第153条a项作出的不起诉案件始终占案件总数的5.6%-6.2%”[2]。

通过一组数字可以对比看出我国目前的状况，2003年至2007年五年间，全国检察机关提起公诉469万余人，对犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，决定不起诉7万余人，占案件总数不到2%。

有德国学者评论：“与仍然统治着德国刑事司法体系的传统的法定起诉原则不同的是，今天的检察机关似乎更是一个“不起诉”机构而不是一个起诉机构”[3]。

（二）日本的更生保护制度日本的起诉犹豫制度与我国不起诉制度中的相对不起诉制度极为相似。

为了对起诉犹豫人员加强监管，督促其积极改造，降低重新犯罪率，日本在司法实践中增设了更生保护制度，在1950年5月25日实行的《更生紧急保护法》中将起诉犹豫人员确定为对象之一，结合被告人的犯罪情节轻重、性格特征和个人素养等方面，评判该人重新犯罪和改造成功的可能性，在做出起诉犹豫的决定后，由检察机关委托观察所进行专门教导，在此期间观察所将对被告人在求学、就业、食宿等多方面提供帮助和指导。

更生保护的期间一般是六个月，届满后观察所将向检察机关反馈关于被告人在保护期间是否行为端正、确有悔改表现的意见。

应当明确的是，上述教导措施并不是检察机关对犹豫人员做出不起诉决定时要求其必须遵守的规范和达到的要求，而是基于犹豫人员自身意愿提出的主动申请。

所以，更生保护制度不能完全同附条件不起诉划等号，其在更生保护期间的行为表现并不能作为检察机关判定是否对其做出不起诉决定的“条件”。

更生保护制度先后在横滨、千叶等地方施行，效果比较明显。

有资料显示，“经横滨地区调查表明，经保护观察所辅导的起诉犹豫人员，成绩不良、不知去向和重新犯罪的总数仅占10%。

”（三）美国的分流项目制度美国的延缓起诉制度与修正案确立的附条件不起诉制度较为近似。

从美国各州的司法实践来看，目前有37个州有延缓起诉的相关规定，其中有7个州有延缓起诉的相关立法。

“美国的延缓起诉通常与案件的分流项目结合适用”[4]，分流项目是指犯罪嫌疑人同意并允诺进行检察官提出的积极参与某些有益活动的建议，作为交换，检察官做出延缓起诉决定。

分流项目有正式和非正式之分。

正式的分流有十分严格的考量标准，有专门人员负责监管并进行评估，一般为缓刑局等机构负责，犯罪嫌疑人需按照要求参加专门的矫正活动，其表现将定期反馈至检察官。

而非正式的分流项目中，检察官有较大的自由裁量权，其可以结合个案具体情况依职权对嫌疑人做出行为限定或要求，但在实践中主要依靠嫌疑人自觉为之，并没有专门的人员定期监管和考评。

（四）我国台湾地区的缓起诉制度我国台湾地区关于缓起诉制度的具体规定见于台湾地区刑事诉讼法第253-1条，即被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌“刑法”第57条所列事项及公共利益之维护，认为以缓起诉为适当者，得定一年以上三年以下之缓起诉期间为缓诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起算。

我国台湾地区的缓起诉制度较于其他国家，无论是从检察官做出决定前需参酌考量的十项事项、嫌疑人所担负的八项义务范围，还是负担期间与犹豫期间的区分以及对检察官自由裁量权的制约和被害人、嫌疑人不服决定的救济等，都做出了更严谨细致的规定。

其中，嫌疑人所担负的八项义务包括：“一、向被害人道歉；二、立悔过书；三、向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿；四、向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额；五、向指定之公益团体、地方自治团体或社区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务；六、完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它适当之处遇措施；七、保护被害人安全之必要命令；八、预防再犯所为之必要命令”[5]。

为了更好地督促上述义务的尽快落实，还明确区分了负担期间和犹豫期间，要求负担期间短于犹豫期间，例如对一名嫌疑人缓起诉的犹豫期间为两年，负担向被害人赔偿的期间为四个月。

三、我国附条件不起诉考察制度构建的具体设想（一）对被附条件不起诉人的考察主体对未成年犯罪嫌疑人的教育、感化、挽救工作十分重要，关系到是否能实现附条件不起诉的最大效用，关系到能否使未成年嫌疑人产生足够的对法律的敬畏，关系到受损害的社会关系能否恢复到正常状态。