国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》【核心讲义】(保全、先予执行和对妨碍民事诉讼行为的强制措施)

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司考民诉法讲义：保全与先予执行

司考民诉法讲义：保全与先予执行司考民诉法讲义：保全与先予执行。

2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了保全与先予执行的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接：司考民诉法讲义：法院调解司考民诉法讲义：期间、送达司考民诉法讲义：民事诉讼中的证明司考民诉法讲义：民事诉讼证据第一节保全一、诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较（2008/三/87）注意：申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

二、财产保全的范围（民诉法102条）限于请求的范围或者与本案有关的财物三、财产保全的措施可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法（民诉法103条）可以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权（意见102条）（2008/三/43）可以保全被申请人已到期的债权（意见105条）法律敎育网四、错误申请的赔偿五、行为保全第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

第二节先予执行一、先予执行的案件范围（民诉法106条）1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件2、追索劳动报酬的案件3、因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。

（意见107条）二、先予执行的条件1、当事人之间权利义务关系明确；2、权利紧急，即不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；3、被申请人有履行能力。

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国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(民事诉讼证据)【圣才出品】

第四章民事诉讼证据考查小贴士本章平均每年考查5分，内容主要集中在证据的种类与分类及证明责任的运用。

考生尤其要注意以下几点：（1）证据的种类：把握书证与物证的区别，视听资料与电子数据的区别。

另外，证人、鉴定人及专家辅助人等知识点容易相互混合以对考生进行干扰。

（2）证据的分类：本证与反证、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据通常会相互结合来加以考查。

（3）自认：通常会用当事人为达成调解而作的。

自认、身份关系的自认来考查是否产生自认的效力。

（4）证明责任：通常会对证明责任中的行为责任与结果责任进行综合考查（行为责任是指当事人应承担提供证据的责任）。

此外，证明责任与证明责任倒置常会相结合来加以考查。

一、民事证据概述1．民事证据的概念民事诉讼证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。

民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实、作出裁判的根据。

只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。

2．民事证据的特征（1）客观性，民事证据必须是客观存在的事实。

（2）关联性，民事证据必须是能够证明待证的案件事实全部或一部的客观事实。

（3）合法性包括以下三层含义：①从形式上看，证据必备法定的表现形式。

②从取证的方法上看，证据必须由法定人员依据法律规定的程序和方法收集。

③从证据使用的程序上看，当事人提供的证据材料最终成为定案根据必须经过法定的质证程序。

3．民事证据的证明力民事证据的证明力是指民事证据对案件事实认定的影响力。

民事诉讼证据的证明力的确定是证据制度的核心问题。

二、证据的种类与分类1．证据的种类证据种类是依据一定的标准对证据所作的一种法律上的区分，它与证据分类不同，后者是对证据所作的一种学理上的区分。

（1）当事人陈述当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为己方诉讼请求根据或反驳他方诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。

对于当事人陈述，重点应掌握其两方面的效力：①根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》第76条的规定，如果当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(期间、送达和涉外民事诉讼程序)

第十二章期间、送达和涉外民事诉讼程序考查小贴士本章每年约考查2分，总体难度不大。

内容主要集中在诉讼上的重要期间、送达方式与特殊司法协助等知识点，考生应尤其注意以下内容：（1）期间：法定期间与可变期间（或不可变期间）等会相结合出题。

（2）送达：委托送达的受托方应是其他法院，出题者常会用学校、政府等其他机关干扰考生；电子送达、留置送达、公告送达等会混合加以考查。

（3）涉外民事诉讼程序：涉外民事诉讼的期间会与国内的诉讼期间相结合出题，涉外民事诉讼的专属管辖可能会与法院的专属管辖相结合加以考查。

一、期间1．期间的含义期间，是指人民法院或者诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的期限和日期。

狭义的期间是指期限，广义的期间包括期限和期日。

2．期间的计算这里的期间是指狭义的期间，即期限。

（1）期间的计算方式①期间的计算单位是时、日、月、年。

②期间开始的时、日，不计算在期间内。

期间以月、年为计算单位，期间届满日为开始日的对应日，没有对应日的，以最后一个月的最后一天为期间届满日。

仅仅是期间届满最后一日为节假日的，才将期间届满日顺延至节假日后的第一个工作日，而期间中间有节假日的则不能扣除。

③期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。

④诉讼文书的在途期间不包括在内。

此处仅指诉讼文书在途期间不包括在期间内，而当事人参加诉讼的在途时间是要计算在期间内的，这点司法考试中多次予以考查。

（2）期间的顺延①当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，但是否准许，由人民法院决定。

这里申请顺延期限，必须有法定事由，即不可预见、不能避免和不能克服的客观事由或其他正当理由。

②涉外民事案件中当事人也可以申请顺延期限。

是否准许由人民法院决定。

但法律未强调法定事由。

3．民事诉讼中的重要期间为便于考生记忆，我们将民事诉讼中的重要期间作一系统总结：二、送达1．送达的含义主体（1）送达，是指人民法院依照法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(简易程序)【圣才出品】

第七章简易程序考查小贴士本章每年约考查2分，试题难度不大。

本章主要考查简易程序的适用与特点，考生尤其应注意以下几点：（1）简易程序通常会与送达、调解、审判组织等知识点相结合来对考生进行综合考查。

（2）简易程序与普通程序常会结合加以对比考查。

（3）小额诉讼程序与简易程序的区别与联系常会结合加以考查。

一、简易程序的概念简易程序是普通程序的简化，是基层人民法院及其派出法庭在审理简单民事案件时所适用的一种简便易行的程序。

二、简易程序的适用三、简易程序的特点1．起诉方式简便适用简易程序的民事案件，当事人可以口头起诉，而普通程序原则上要求书面起诉。

2．受理程序简便适用简易程序的民事案件，当事人可以同时到基层法院或其派出法庭，请求解决纠纷。

基层法院或其派出法庭可以即时审查，当即受理，也可以另定日期审理。

3．传唤或通知方式简便人民法院可以用简便的方式传唤当事人和证人，送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。

4．审判组织简便人民法院适用简易程序审理民事案件，由审判员一人独任审判。

但要有书记员做记录，不得由审判员自审自记。

5．庭审程序简便审判人员可以根据案件的具体情况，简化案件审理的方式和步骤。

但要注意，虽然庭审程序可以简化，但法院仍须保证当事人诉讼权利的行使。

6．举证期限特别规定（1）适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。

（2）当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过15日；协商不成的，由人民法院决定。

7．审理期限短适用简易程序审理的案件，人民法院应当在3个月内审结，并且审理期限不得延长。

8．重视调解下列民事案件，人民法院在适用简易程序开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(执行)【圣才出品】

第十一章执行考查小贴士本章每年考查5分左右。

通常是对知识点的直接考查，总体难度并不大。

内容主要涉及委托执行、执行异议、执行和解、参与分配等，考生应尤其掌握以下内容：（1）执行程序可能会与普通程序、再审程序相结合出题，考生应做到知识点的融会贯通。

（2）执行行为异议与案外人异议常会结合加以考查。

（3）案外人异议之诉与第三人撤销之诉可能会相互结合对考生进行考查。

（4）执行和解与诉讼和解会混合出题以干扰考生。

一、执行概述1．执行概念执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的支付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。

与审判程序不同，执行程序是由多个具体制度所构成的单一型程序。

考生在复习该部分内容时要注意对这些具体制度的把握。

2．执行原则（1）以生效法律文书为依据原则人民法院执行的根据必须是法定机关依法定程序制作的、发生法律效力的、具有给付内容的文书。

（2）执行标的有限原则在民事诉讼中，可以作为执行标的的限于被执行人的财产和行为，不包括被执行人的人身。

（3）保护权利人的合法权益和适当照顾被执行人的利益相结合的原则人民法院执行法律文书既要保护权利人的合法利益，又要考虑义务人的生活和生产所需。

对下列财产不能采取强制执行措施：①被执行人及其所扶养家属生活所必需的物品、所必需的生活费用、完成义务教育所必需的物品、用于身体缺陷所必需的辅助工具或医疗物品。

②未公开的发明或者未发表的著作。

③被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

④金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金。

⑤金融机构的营业场所。

二、执行根据1．人民法院制作的具有执行内容的法律文书（1）民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。

（2）人民法院依据《仲裁法》的有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。

（3）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(特别程序)【圣才出品】

第八章特别程序考查小贴士本章平均每年考查1分，试题难度不大。

内容主要集中在特别程序的特点及特别程序的审理程序，考生应尤其注意：（1）通常特别程序会与审级制度、陪审制度、管辖等知识点相结合以考查特别程序的特点。

（2）确认调解协议案件与实现担保物权案件可能会结合法院判决的既判力加以考查。

一、特别程序的特点及适用范围特别程序是法院对非民事权益冲突案件的审理程序。

1．特别程序的特点（1）适用于非民事权益冲突的案件。

（2）启动程序的当事人比较特殊。

除了选民资格案件由起诉人起诉以外，其他案件均由申请人提出申请。

（3）一般由独任制法庭进行审理。

但是选民资格案件或者重大疑难的其他案件，由审判员组成合议庭进行审理。

（4）实行一审终审制，不适用审判监督程序。

（5）审理期限较短。

法院应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。

选民资格案件必须在选举日之前审结。

（6）有其特别的法律规范。

在适用法律时，先适用特别程序的规定，无规定时，再适用《民事诉讼法》的其他规定。

（7）免交诉讼费用。

2．特别程序的适用范围根据《民事诉讼法》的规定，只有基层人民法院能够适用特别程序审理案件，中级以上的人民法院不能适用特别程序审理案件。

在案件范围上，有两类案件适用特别程序予以审理：（1）选民资格案件；（2）其他适用特别程序的案件：包括宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、申请司法确认调解协议案件和实现担保物权案件。

二、选民资格案件1．选民资格案件的含义（1）选民资格案件是指公民认为选举委员会公布的选民名单有误，向选举委员会申请处理后，对选举委员会作出的处理决定不服，向人民法院提起诉讼的案件。

（2）选民名单有误是指应当列入选民资格名单的人没有列入，或不应列入的人列入了选民名单。

2．选民资格案件的特点（1）选举委员会先行处理公民对选举委员会公布的选民名单有意见时，不能直接向人民法院起诉，而必须先就该选民资格问题向选举委员会申诉。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》基础学习班专题一基本理论讲义

专题一基本理论民事诉讼法及仲裁制度课程体系及重点章节示意图主要法条依据：《民事诉讼法》（2013年1月1日施行）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）《仲裁法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》专题一基本理论一、民事诉讼1.民事纠纷解决途径的多元化：和解、调解、仲裁、诉讼。

2.民事诉讼：是民事诉讼行为与民事诉讼法律关系的综合。

诉讼行为和诉讼法律关系的主体必有一方是法院。

二、民事诉讼法1.民事诉讼法的性质：基本法（法律地位）、部门法（调整的社会关系）、程序法（内容）、公法（公法和私法的划分）。

2.民事诉讼法的效力：实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。

三、诉1.诉讼标的：民事实体法律关系，不变。

（1）诉讼标的物：争议的具体东西，单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。

（2）诉讼请求：当事人对法院判决的要求，可变。

【提示】标的额是指诉讼标的物的价值数额。

2.诉的种类：根据原告诉讼请求所作分类。

（1）确认之诉：法律关系存在或不存在。

（2）给付之诉：法律关系存在，要求履行一定民事义务。

给付内容：财产；行为：作为，不作为。

（3）变更之诉：法律关系存在，要求改变或消灭既存的民事法律关系。

【例题·单选题】李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。

在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。

针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？（）（2015-3-37）A.该诉的诉讼标的同时发生变更B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C.该诉成为变更之诉D.该诉仍属给付之诉『正确答案』D『答案解析』本题考核诉的要素、诉的分类。

选项A错误。

诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求是基于法律关系向人民法院提出的作出特定裁判的要求。

在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更，但在不变更诉讼标的的前提下，可以变更诉讼请求。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(督促程序)【圣才出品】

第九章督促程序考查小贴士本章每年考查1分左右。

内容主要涉及支付令的异议及效力，考生应重点把握：（1）督促程序与普通程序可能会相结合，以考查两种程序的转化问题。

（2）支付令与留置送达、公告送达等可能会一起考查。

（3）支付令的效力与支付令的执行力等会同时予以考查。

一、督促程序的概念与性质督促程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的制度。

督促程序的进行并不经过法庭审理，其本质属于一种非讼程序。

二、督促程序的特点1．适用范围的特定性督促程序的适用范围仅限于请求给付金钱和有价证券的案件，且债权人和债务人之间没有其他债权债务纠纷。

2．程序的非讼性督促程序不解决当事人之间债权债务关系争议，如果债务人对支付令提出异议，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

3．管辖法院的特定性督促程序仅适用于基层人民法院，中级以上的人民法院不能适用督促程序审理案件。

4．审理过程的简捷性适用督促程序审理的案件，由审判员一人独任审理，并且实行一审终审制度。

三、督促程序的启动方式1．当事人申请支付令（1）含义支付令的申请，是指债权人向人民法院提出书面文件，请求人民法院签发支付令，要求债务人履行债务。

（2）条件申请支付令必须符合下列条件：①债权人请求债务人给付的标的物必须是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券。

金钱及有价证券以外的其他财产给付请求不能请求签发支付令。

②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的。

尚未到期或者数额不确定的债权不能请求签发支付令。

③债权人没有对待给付义务的。

④支付令能够送达债务人的。

如果债务人不在我国境内或者虽在我国境内，但下落不明的，不适用督促程序。

⑤向债务人住所地的基层人民法院提出。

根据最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》的相关规定，基层人民法院受理债权人依法申请支付令的案件，不受争议金额的限制。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义(民事诉讼法)】-第六~十二章【圣才出品】

第六章一审、二审和审判监督考查小贴士本章非常重要，平均每年考查23分。

同时，本章虽然内容较多，但是总体来说，试题难度并不大，对知识点的考查比较直接，考生应重点注意以下内容：（1）一审普通程序：对一审程序的考查，内容主要集中在起诉、开庭审理、法院调解等知识点，考生应尤其注意以下内容：①起诉：驳回起诉、撤诉与再起诉会相互结合来考查考生对起诉的综合理解；裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求常会考查两者区别。

②庭前准备：庭前准备可能会与送达、反诉、管辖权异议、申请证人出庭、证据交换等知识点相结合加以考查。

③开庭审理：开庭审理中的法院行为与庭前准备的行为常会相混合以考查开庭审理中法院的职权行为；法院的主动调解与自愿、合法的调解原则相结合来考查考生对调解正当性的判断；法院制作的调解书与人民调解委员会制作的调解书常会一起考查；当事人在诉讼中达成和解协议后法院的结案方式常会结合当事人在仲裁中达成和解协议后的结案方式来对考生予以考查。

④特殊情形：延期审理、撤诉、缺席判决、拘传等诉讼中出现的特殊情形通常会相互结合来对考生综合考查。

（2）二审程序：对二审的考查，考生应在掌握二审程序与一审程序的关系的基础之上，重点把握以下几点：①上诉：上诉方式与起诉方式常会相结合考查，在考查案件是否可以上诉时，可能会用特别程序、督促程序等对考生加以干扰。

②二审中特殊情况的处理：当事人在二审中提出反诉，法院的处理与当事人在一审中提出反诉法院的处理常会对比考查；二审中法院的调解与一审中法院的调解常会综合考查；二审中遗漏诉讼请求与遗漏共同诉讼人常会一起考查。

③二审法院的裁判：二审法院的结案方式中的判决、裁定撤销原判，发回重审通常会与法院依法改判相结合来对考生综合考查。

（3）审判监督程序：考生应在把握审判监督程序与一审、二审的区别与联系的基础之上，重点注意以下内容：①再审启动：当事人申请再审与检察院抗诉相结合，以考查法院的处理方式；当事人申请再审的法院、期限会与当事人申请执行的法院、期限一起考查。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(仲裁裁决的撤销、执行与不予执行)

第十五章仲裁裁决的撤销、执行与不予执行考查小贴士本章平均每年考查3分。

内容主要集中在仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行，考生应尤其注意以下内容：（1）仲裁裁决的撤销可能会与重新仲裁相结合来对考生进行考查。

（2）仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行常会对考生同时予以考查。

比如，当事人一方申请仲裁裁决常与另一方当事人申请撤销仲裁裁决相结合来考查。

一、仲裁裁决的撤销1．撤销仲裁裁决的含义与条件（1）仲裁裁决撤销的含义仲裁裁决的撤销，是指人民法院对当事人提出的具有法定情形的仲裁裁决予以撤销的行为。

（2）撤销仲裁裁决的形式要件①申请主体：提出申请的主体是仲裁案件的当事人。

②管辖法院：应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。

③申请时间：应当在收到仲裁裁决书之日起6个月内提出申请。

（3）撤销仲裁裁决的实质要件①如果是申请撤销国内仲裁裁决，应具备下列情形之一：a．没有仲裁协议的。

b．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。

c．仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。

d．裁决所依据的证据是伪造的。

e．对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

f．仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

g．裁决违背社会公共利益的。

②如果是申请撤销涉外仲裁裁决，应具备下列情形之一：a．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。

b．被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。

c．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。

d．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

e．裁决违背社会公共利益的。

理解小贴士①撤销国内仲裁裁决与撤销涉外仲裁裁决的情形的区别在于，前者既包括程序违法的情形也包括实体违法的情形，后者只包括程序违法的情形。

②撤销涉外仲裁裁决的情形与不予执行涉外仲裁裁决的情形相同，而撤销国内仲裁裁决的情形与不予执行国内仲裁裁决的情形不同。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(基本概念)【圣才出品】

第一章基本概念考查小贴士本章平均每年考查7分，除了会出单选题、多选题之外，还会在卷四的案例题进行深度考查。

内容主要涉及民事诉讼法的基本理论，集中在民事诉讼基本原则、基本制度、诉及反诉的考查上，考生应重点掌握以下内容：（1）基本原则：对基本原则的考查，通常会将辩论原则与处分原则、平等原则与同等原则相混合加以考查，检察监督原则、法院调解原则、诚实信用原则等可能会结合社会主义法治理念来加以考查。

（2）基本制度：针对基本制度的考查，通常难度不大，考生需要把握基本制度的具体内容。

另外，须注意的是，公开审判制度通常会与公开宣判一起考查。

（3）诉：有关诉的种类，通常会将确认之诉、给付之诉、变更之诉相结合来出比较综合的选择题。

诉的标的、诉讼请求则会相互杂糅来加以考查；此外，诉的标的与诉的合并也会相结合来加以考查，这一类型的题目，难度稍大，对此考生应保持冷静，准确分析题目中出现的民事法律关系即可应对。

（4）反诉：在考查反诉时，有时不仅仅单纯考查反诉的条件，还会用本诉、反驳等相关知识点来对考生加以干扰。

一、概述1．民事诉讼法的概念与调整对象（1）概念民事诉讼法是国家制定的、调整法院和诉讼参与人的诉讼活动和由此产生的各种诉讼法律关系的法律规范的总称。

（2）调整对象民事诉讼法调整的对象包括：①法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动；②在诉讼活动中产生的各种法律关系。

2．民事诉讼法的性质（1）民事诉讼法是基本法从民事诉讼法在我国法律体系中的地位来看，它属于基本法律，其效力仅低于宪法。

（2）民事诉讼法是部门法从民事诉讼法调整的社会关系来看，它属于部门法，它调整的是民事诉讼关系，是社会关系中具有自身特点的一类社会关系，由此决定民事诉讼法是一个独立的法律部门。

（3）民事诉讼法是程序法从民事诉讼法的内容来看，它规定的主要是程序问题，属于程序法。

（4）民事诉讼法是公法①从民事诉讼法调整的法律关系以及规范的对象来看，它属于公法。

②作为专门调整民事诉讼法律关系主体（包括法院）的诉讼行为及其相互关系的部门法，民事诉讼法与规范平等主体之间的民事权利义务关系的私法不同，其性质属于公法。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(仲裁制度基本理论)

第十三章仲裁制度基本理论考查小贴士本章每年约考查2分，内容不多，试题难度也不大。

内容主要涉及仲裁范围、仲裁协议的有效要件及仲裁协议的无效，考生应尤其注意：（1）对于仲裁范围的考查，常会用继承等具有人身关系性质的案件来加以干扰。

（2）对于仲裁协议效力的考查，常会用主合同的效力加以干扰。

一、仲裁的基本原则仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。

仲裁作为解决民事纠纷的一项基本制度，有其自己的基本原则。

1．当事人意思自治原则当事人意思自治原则是仲裁制度存在和发展的基础。

该原则主要体现在以下几方面：（1）是否将纠纷提交仲裁，由双方当事人自愿协商决定。

（2）将哪些争议事项提交仲裁，由双方当事人自行约定。

（3）将纠纷提交哪个仲裁委员会仲裁，由双方当事人自行约定。

（4）仲裁庭如何组成，由谁组成，由当事人自主选定。

（5）仲裁的审理方式、开庭方式等程序事项，由当事人自主约定。

《仲裁法》第4条，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。

没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

2．独立仲裁原则仲裁的独立性体现在以下两方面：（1）仲裁不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（2）仲裁委员会之间相互独立，不存在隶属关系。

《仲裁法》第14条，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。

仲裁委员会之间也没有隶属关系。

3．根据事实和法律及公平合理解决纠纷原则（1）仲裁要坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则。

（2）在法律没有规定或规定不完备的情况下，仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。

二、民事诉讼与仲裁的区别三、仲裁的基本制度1．或裁或审制度（1）通常情形下，当事人只能在仲裁或诉讼中选择一种加以采用，有效的仲裁协议可以对抗法院的管辖。

（2）特殊情形下，对劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁是诉讼的必经程序。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(公示催告程序)【圣才出品】

第十章公示催告程序考查小贴士本章近5年只出过1道单选题，试题难度不大。

考生应注意在公示催告程序的不同阶段，是适用独任制，还是合议制的问题。

一、公示催告程序的概念与性质1．公示催告程序，是指在票据持有人的票据被盗、遗失或者灭失的情况下，人民法院根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。

2．公示催告程序就其性质而言，也属于非讼程序。

《民诉解释》第444条，民事诉讼法第218条规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。

二、公示催告程序的特点1．程序的启动方式特殊公示催告程序是由当事人的申请启动的。

2．适用范围特定（1）按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的。

（2）依法律规定可以申请公示催告的其他事项。

其他事项主要包括以下两项：①记名股票被盗、遗失或者灭失的，股东可以依公示催告程序，请求人民法院宣告该股票无效。

②船舶转让时，受让人可以向海事法院申请船舶优先权催告，催促船舶优先权人及时主张权利，消灭该船舶附有的船舶优先权。

3．相对人不明确申请公示催告时，相对人必须处于不明确状态，如果相对人明确，有关利害关系人应提起票据诉讼，而不能申请公示催告。

4．审判方式特殊（1）公示催告案件的审理方式主要是书面审查和公示方式。

（2）适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；作出除权判决的，应当组成合议庭审理。

5．结案方式特殊除权判决的作出以申请人提出申请为前提。

6．实行一审终审当事人对公示催告案件的判决或裁定不得提起上诉，也不得提起再审。

三、申请公示催告的条件当事人申请公示催告，必须符合下列条件：1．申请人必须是享有申请权的票据持有人。

2．具有明确、合法的申请事项和理由。

（1）申请公示催告的事项必须是可以背书转让的票据或记名股票。

（2）申请公示催告的理由是该票据或记名股票被盗、遗失或灭失，而且相对利害关系人处于不明确状态。

【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记：先予执行的概念和适用范围

【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记：先予执行的概念和适用范围2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记：先予执行的概念和适用范围。

2017-2018年司法考试大纲已经新鲜出炉，小伙伴们是否还在司法考试复习的路上依然坚定着当初的梦想呢？我们小编整理了2017-2018年司法考试民事诉讼法与仲裁制度部分的相关复习资料，祝愿各位小伙伴们复习路上有的放矢，终获成功！先予执行的概念和适用范围（一）先予执行的概念先予执行，是指法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。

（二）先予执行的适用范围民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是：第一，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；第二，追索劳动报酬的案件；第三，因情况紧急需要先予执行的案件。

根据最高人民法院的有关司法解释，所谓情况紧急，主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件：第一，当事人之间权利义务关系明确。

即当事人之间谁享有权利谁负有义务是明确的。

先予执行是预先实现权利人的权利，如果当事人之间谁享有权利谁承担义务不明确，也就无所谓预先实现权利的问题。

在司法实践中要求案件的基本事实是清楚的，法院根据案情能够判断出谁是权利人以及权利人享有什么性质的权利。

就被申请人承担的义务的性质而言，通常是属于给付、返还或赔偿义务的性质。

第二，申请人有实现权利的迫切需要。

即如果申请人不预先实现有关的权利，则其生活或生产就会遇到极大的困难。

第三，当事人向法院提出了申请。

当事人是否因生活或生产的急需而要立即实现有关的权利，当事人自己最清楚，因此，先予执行的申请应当由当事人主动向法院提出，法院不能主动依职权裁定采取先予执行的措施。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(仲裁程序)

第十四章仲裁程序考查小贴士本章平均每年考查2分，试题难度不大。

内容主要集中在仲裁庭的组成、仲裁和解与调解、仲裁裁决，考生应尤其注意以下几点：（1）仲裁与诉讼的相关程序、制度常会对比考查。

比如，仲裁中的调解与诉讼调解，仲裁庭的评议规则与法院合议庭的评议规则常会在一道题中同时进行考查。

（2）仲裁裁决可能会与法院判决相结合来对考生进行考查。

一、仲裁申请、审查与受理1．申请仲裁（1）当事人申请仲裁的实体要件①有仲裁协议。

②有具体的仲裁请求和事实、理由。

③属于仲裁委员会的受理范围。

（2）当事人申请仲裁的形式要件当事人应向仲裁委员会提交仲裁协议、仲裁申请书及副本。

2．对仲裁申请的审查与处理根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。

二、仲裁庭的组成1．仲裁庭的组成方式——合议制或独任制（1）仲裁庭组成方式确定的两种途径：①当事人在仲裁规则规定的期限内约定。

②当事人在期限内没有约定的，由仲裁委员会主任指定。

（2）仲裁庭组成人员的确定。

①合议制仲裁庭的组成人员的确定当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，按照下列顺序确定：a．各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。

b．由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员，第三名仲裁员是首席仲裁员。

②独任制仲裁庭的组成人员的确定a．当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

b．《中华人民共和国仲裁法》第32条，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

2．仲裁员的回避（1）仲裁员回避的法定情形①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属。

②与本案有利害关系。

③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。

④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

09司法考试民事诉讼法与仲裁制度讲义

09司法考试民事诉讼法与仲裁制度讲义(一)第一部分民事诉讼法第一章民事诉讼和民事诉讼法一、解决民事纠纷的方式及效力（一）调解：包括人民调解、律师调解、行政调解等。

调解要双方自愿，调解结果不具有法律上的强制力，但对当事人具有合同效力。

不影响起诉。

（二）仲裁：提交仲裁要双方自愿，仲裁裁决具有法律上的强制力。

不得再起诉。

（三）民事诉讼：民事诉讼是由公权力解决民事纠纷，其过程必须严格依法进行，其结果具有法律上的强制力。

提起诉讼不需要双方自愿。

诉讼结果具有法律上的强制力。

二、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系是人民法院和一切诉讼参与人之间根据民事是诉讼法的规定发生的，诉讼上的权利义务关系。

民事诉讼法律关系的主体，一方是人民法院，另一方是当事人和其他诉讼参与人。

民事诉讼法律关系的客体是案件事实和当事人的实体权利请求。

民事诉讼法律关系的内容是每一个主体享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

三、民事诉讼法民事诉讼法是公法，是程序法，是部门法。

民事诉讼法的效力是：（一）空间效力：在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。

（二）对人的效力：中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的人。

（三）对事的效力：见民事诉讼法第3条（四）时间效力：我国民事诉讼法1991年4月9日生效，到国家明令废止时失效。

其时间效力追溯既往.第二章基本制度一、合议制度（一）合议庭的适用范围：1、一审普通程序案件。

2、选民资格案件和重大疑难的特别程序案件。

3、宣告票据无效的公示催告案件4、破产案件5、发回重审的案件6、二审案件7、再审案件8、认定仲裁协议效力，不予执行仲裁裁决，撤销仲裁裁决的案件。

（二）合议庭的组成：见民事诉讼法第40、41条（三）合议庭与仲裁庭的区别二、回避制度（一）回避人员：审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。

（二）回避的法定情形：1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

司法考试冲刺班民事诉讼法和仲裁法讲义

一、基本制度（一）回避1、院长担任审判长的时，由审判委员会决定2、审判人员的回避，由院长决定3、其他人员的回避，由审判长决定（二）合议制度（三）公开审判制度（四）两审终身制二、管辖（一）级别管辖1、基层人民法院管辖比较简单，负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件2中级人民法院管辖的案件（1）重大的涉外案件（2）本辖区内有重大影响的案件（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：包括海事海商案件，专利纠纷案件，着作权民事纠纷案件，商标民事纠纷一审案件等。

4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件（二）地域管辖1、一般管辖原则：原告就被告2、一般地域管辖的例外：即被告就原告（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼（3）对被劳动教养的人提起的诉讼（4）对被监禁的人提起的诉讼（5）追索赡养费的几个被告不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖（6）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。

3、合同纠纷的管辖（1）协议管辖（2）保险合同纠纷诉讼，由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖（3）运输合同纠纷的诉讼，由运输始发地，目的地或者被告住所地人民法院管辖（4）合同没有实际履行，当事人双方住所地不在合同约定的履行地的，由被告住所地的人民法院管辖（5）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件的管辖4、侵权纠纷的管辖（1）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖（2）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖（3）名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖（三）专门管辖1、铁路运输法院的管辖2、海事法院的管辖（四）管辖异议1、只有本案的当事人，一般是被告才有权提起管辖异议。

国家司法考试卷三(保全和先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施)

国家司法考试卷三（保全和先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施）模拟试卷1(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。

本部分1-50题，每题1分，共50分。

1．甲因为生意需要向乙借钱，债务到期后甲一直躲避不见乙，在乙欲向法院提起诉讼时乙得知甲有大量转移存款和低价转让财产的行为，乙向法院申请诉前财产保全，关于本案的保全，下列说法中正确的是：( )A．乙只能向甲住所地人民法院申请保全B．乙可以提供担保，也可以不提供担保C．法院接受申请后，必须在24小时以内作出裁定D．法院采取保全措施后，乙在30日内不起诉的，法院应当解除保全正确答案：D解析：考查诉前保全，根据《民事诉讼法》第101条的规定，ABC错误，D 正确。

知识模块：保全和先予执行2．下列说法，不符合《民事诉讼法》关于保全规定的是：( )A．根据当事人的保全申请，人民法院可以裁定当事人作出一定行为，或者禁止当事人作出一定行为B．当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施C．人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请D．人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行正确答案：D解析：考查保全的条件，根据《民事诉讼法》第100条的规定，D项错误。

知识模块：保全和先予执行3．曹某与刘某200万元货款纠纷一案，A市甲区人民法院审理后作出一审判决，责令刘某支付货款140万元。

曹某不服提起上诉，上诉后第二天，曹某发现刘某有转移财产的行为，此时，曹某可以向何法院申请财产保全?( ) A．A市中级人民法院B．被申请人刘某住所地人民法院C．被保全财产所在地的人民法院D．原一审的甲区人民法院正确答案：D解析：考查二审人民法院接到报送案件之前财产保全的管辖法院，根据《民诉意见》第103条的规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。

国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(当事人)【圣才出品】

第三章当事人考查小贴士本章平均每年考查7分，内容主要涉及：当事人适格、共同诉讼、诉讼代理、第三人、公益诉讼等知识点。

考生尤其要注意以下内容：（1）对于当事人适格与诉讼行为能力，通常会在一道题中同时予以考查，考生要把握两者的区别与联系。

（2）对于当事人的确定，考生要重视个人合伙与合伙企业的区别，把握题干中当事人的准确定位。

（3）对于普通共同诉讼与必要共同诉讼，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人通常会相互混合加以出题；此外，考查共同诉讼时，同时会考查诉的合并。

（4）对于公益诉讼，可能会与代表人诉讼制度相结合加以考查。

（5）对于第三人撤销之诉，可能会与第三人申请再审相结合来加大试题难度。

一、当事人的基本理论1．概述（1）当事人的含义民事诉讼中的当事人是指因民事权利与义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的人。

①狭义上的当事人仅指原告和被告。

②广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人和第三人。

（2）当事人基本理论的内容当事人的基本理论包括民事诉讼权利能力与行为能力、当事人适格、当事人的诉讼权利与诉讼义务、诉讼承担、特定情形下当事人的确定等内容。

2．民事诉讼权利能力（1）含义民事诉讼权利能力是指能够成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利，承担诉讼义务的资格，根据我国法律规定：①自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。

②法人和其他组织的诉讼权利能力，始于依法成立，终于解散或撤销。

（2）一般情况下，有民事权利能力就有民事诉讼权利能力。

（3）特殊情况下，无民事权利能力却可能有诉讼权利能力。

这种情形是指虽然不能作为独立的民事主体进行民事活动，承担民事责任，但是，如果在活动的过程中与他人发生争议，却可以作为独立的民事诉讼主体，享有民事诉讼权利，承担民事诉讼义务。

这主要是指其他组织，即合法成立、有固定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

根据相关规定，其他组织主要包括以下几种：①依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。