基本权利论文：公民基本权利野视下国家义务的边界

基本权利论文：公民基本权利野视下国家义务的边界 摘要：国家义务直接来源于公民基本权利，是公民基本权利的根本保障。

然而国家义务并不是绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务将导致自由丧失殆尽，强调基本权利研究范式转变的同时必须研究国家义务边界。

从国家层面看，国家理性和国家能力决定了国家义务所能达到的最大场域；从基本权利层面看，公民基本权利的保护范围和公民基本权利的功能是对国家义务的边界进一步的具体化；从具体法律原则层面看，法律保留原则、比例原则、程序正义原则与公共利益原则决定着国家的实然义务边界。

然而，确定国家义务边界并非一蹴而就的事情，还需注意国家义务边界是开放的而非封闭的，确定国家义务边界的各种机制应有共同的目标模式，国家保障基本权利应适时。

关键词：基本权利；国家义务；边界；国家能力一、前言：问题意识与研究范围设定“公民基本权利—国家义务”对应关系的理论研究在我国出现严重“不对称”2010年9月1日作者对中国期刊网全文数据库进行统计发现，篇名中有“基本权利”的有696条、“基本人权”184条、“人权” 8 378 条。

而以“国家义务”为篇名的仅有52条，且其中有16篇是义务教育的。

，对国家义务的长久忽视，导致公民基本权利因缺乏义务主体而被架空、虚化。

因此应采取新方法思考公民基本权利问题，设计相关替代性制度，然后合情合理地选择。

这种新方法即“辩证法”、“工具理性”与“怀疑主义”，而相关替代性制度即“国家义务”。

国家义务正逐渐获得学界重视关于“国家义务”的文章尽管数量依然不多，但在质量上却有诸多上乘之作，所发期刊大都属于法学核心期刊，且呈现逐年递增趋势。

（诸如：陈醇 论国家的义务［j］ 法学，2002，（8）；杨成铭 受教育权的国家义务研究［j］ 政法论坛，2005，（2）；张翔 基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始［j］ 中国法学，2006，（1）；陈征 基本权利的保护义务功能［j］ 法学研究，2008，（1）；蒋银华 论国家义务的理论渊源：现代公共性理论［j］ 法学评论，2010，（2）；龚向和 国家义务是公民权利的根本保障——国家与公民关系新视角［j］ 法律科学，2010，（4） ）。

，然而国家义务并非绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务，将使国家“超负荷”运行，造成“国家能力赤字”（或称为“公共能力赤字”）。

因此研究公民基本权利（简称“基本权利”，下同）视野下国家义务边界，有助于减少国家的“越位”和“缺位”，意义重大。

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

”该条被认为是该条基本权利界限的制度设计，那么，基本权利视角下国家义务是否也具有边界？答案无疑是肯定的，每一种机制都有自身的能力边界，“国家”不是虚幻的，而是一个诸多制度、机构等组成因素系统化后的有机构成。

“国家能力”是有限度的，“国家理性”是相对理性。

在“权力分立，相互制衡”理念下，行政机关、立法机关和司法机关在各自的疆域内履行义务。

基本权利保护范围、基本权利功能，以及法律保留原则、比例原则等具体法律原则都彰显了基本权利国家义务的边界。

然则，能否对基本权利视角下国家义务边界进行预设呢？因为对国家义务起决定作用的“社会事实”是不断变化的，与之相对应的“国家能力”也处于不确定状态，再加上公民基本权利实现的逐步性、阶段性、时空性等特征，那么似乎确定基本权利视角下国家义务的边界是不可能的。

但作者认为，国家义务边界没有先验的模式，必须动态地回应社会和经济情势变迁，确定边界并不是一劳永逸的工程，而是一个相对静止但却具有“回应型”、“开放式”特征的过程。

怎样确定国家义务的边界？采取何种进路是重要的问题。

无可置疑，道德和习俗在国家伦理层次对国家履行义务起到积极的促成作用，但不能无限度地放大道德、习俗的伦理功能，根据个体主义方法论，国家伦理由无限公民伦理构成，而公民伦理具有个体特有的自利性与狭隘性。

因此，确定国家义务边界宜采取“机制”或“制度”进路，使国家义务成为“善”和“真”的科学理性，且使以科学理性为外在表象的制度因以基本权利保障为内核获得确定性与公共性。

作者将本文的研究范围作以下的设定：（一）不包括国家义务边界的伦理因素探讨；（二）不包括国家义务边界的“动态分析”。

本文对国家义务的边界采用相对“静态分析”模式，即假定国家理性、国家能力、基本权利保护范围、基本权利功能在一定时间和空间内相对静止，并具有稳定性。

（三）聚焦于国家层面，即国家理性、国家能力所决定的最大国家义务疆域。

（四）从基本权利层面阐述，即基本权利保护范围、基本权利功能对国家义务边界的作用与影响。

（五）对法律保留原则、比例原则等具体法律原则与国家义务边界之关系进行分析与介绍。

二、国家层面：国家理性、国家能力与国家义务的边界尽管自由法治国与社会法治国对基本权利下的国家义务各有侧重，自由法治国更强调自由权，而社会法治国以社会权作为主要义务，正如哈贝马斯所言：“个人与个人之间的横向关系，并非自由主义的宪法所关注的主要方面。

”［1］但是“基本权利—国家义务”一直是宪法研究的基本范畴。

随着“公共治理”的兴起以及“市民社会”的不断成熟，权力出现多中心化，国家不再是惟一的权力主体，非国家行为体亦可能成为权力主体，承担对基本权利的部分义务。

从宪法发展看，“基本权利第三人效力”理论、“国家行为”理论等都预示着基本权利不再局限于“国家—个人”的纵向效力，也对“个人—个人”产生效力。

“基本权利——国家义务”对应关系似乎出现了松动，但不管是在公共治理还是市民社会，抑或基本权利第三人效力，国家行为理论都离不开国家公权力，且“国家—个人”关系一直处于主导地位。

因此，“基本权利—国家义务”对应关系依然是各国宪法的基本范畴。

通过研究国家义务保护基本权利，是研究范式的重大转变，有利于基本权利保障，甚至有学者认为“国家义务是公民权利的根本保障”［2］。

然而，国家义务并非绝对的，国家义务需要通过国家权力实现，而国家权力必须在一定范围内运行，不管是采取“权利—权力”抑或“权利—义务”路径，国家义务都存在边界，诚如斯宾塞所言：“无论我们用哪一种方式去说明国家的职责，它都不能超越那个职责而不使自己被挫败。

如果看作保护者，我们发现一旦它做的事情超出了保护的范围，它就变成了侵犯者而不是保护者了。

”［3］从国家层面看，国家义务边界受制于国家制度设计，国家理性、国家能力决定了国家义务的最广疆域。

（一）国家理性与国家义务的边界国家理性（ratio status）或说立宪国家的理性（constitutional reason of state）是从国家构成的本质或国家得以存在的正当性角度来理解得出的理性认识，宪政是国家理性的核心。

宪政奉行法律至上，经由立法博弈实现分配正义，并与代议体制一起，将整个国家与社会纳入一个统一的政治进程，在共和主义的旗帜下，容纳于多元文化和诸端社会矛盾的国家能力建设中。

国家的建立及其功能的发挥是与个体的保护需求相连的。

个体必须建立一种机制以使得这种保护得到最好的利用，而这种机制最突出地表现为经由《宪法》确定的各种制度。

宪政的根本底线是对个人自由和权利的尊重，反过来说，也正因公民以自由和权利托付于国家，公民的个体幸福和社会福祉的实现均需要一个叫做国家的机制，这才产生了国家。

作为一种证明自己合法性的回应，国家以立宪方式表达了自己的政治和道德承诺，为公民幸福和社会福祉的实现提供了政治秩序，由此获得了作为一种政治共同体的正当性。

各国宪法都以基本权利保护作为其根本国家理性，如：德国《基本法》开篇即规定，尊重与保护人的尊严系国家权力机关之义务；《俄罗斯宪法》第2条也规定：“承认、遵循和维护公民权利和自由是国家的责任”。

在法治国家，一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，国家的职能就是保护个人自由，也正因为有了这种职能国家才有存在的理由［4］。

然而，国家理性并不是黑格尔所称的“国家是绝对自由自在的理性”［5］，而是有条件的立宪理性，兼具价值理性与工具理性。

价值理性提供国家存在和发展的价值规范，包括自由、平等、人权等子因素，工具理性促进国家存在和发展的灵活性与开放性。

基于国家理性的相对性，国家义务也不是绝对的义务，而是有限度的义务。

基本权利是国家权力的目标，即国家的价值理性，如法国《人权宣言》第二条规定：“所有政治组织的目的都是为了保障个人所享有的天赋的、不可剥夺的权利。

”反过来，国家是基本权利的实现手段，表现为国家的工具理性。

“对个人权利的认可既确定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限度”［6］，国家对基本权利的义务边界表现在“权力分置、相互制衡”的制度中，国家权力的可行范围是国家义务可能达到的最广疆域，而行政权、司法权、立法权各自的权力范围决定了其对基本权利保障义务的边界。

行政机关不能履行司法权，司法权不能过度干预行政。

德国伯肯弗尔德教授认为：“宪法法院的核心权能在于其相对于立法者、行政机关以及其他法院的控制功能，审查这些机构是否遵守了宪法所确定的界限与方向。

”［7］任何国家的活动都以国家权力为逻辑前提，但权力既有善的一面又有恶的一面，既能保护基本权利，也是基本权利的最大威胁。

所谓“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。

”因此，“权力分置、互相制衡”成为西方制度的理性精神，而制度是公共选择的结果，对人类履行保护功能，对社会行使促进功能，对政治发挥规约功能。

法治国强调基本权利的优先性及国家对基本权利的保障义务，绝不是许密特所说的“国家理性的陨落”［8］，而是人的理性的提升与制度优化的结果。

可以说一项具有生命力的制度，往往包含了权力制衡与利益均衡精神。

当然，“制度”本身即是一种均衡，“制”即是“规制”，“度”即是一种限度，无论规制抑或限度，都是为了谋取某种均衡——“纳什均衡”。

宪政的精髓在于限制国家权力，保障基本权利，而在国家的秩序建构和个人的基本权利行使中，存在着一个交汇点，这个交汇点即是一个“纳什均衡”。

此外，国家的现实存在是一种秩序，其安全和存续是国家所要首先维护的前提，如果安全和存在受到威胁，存续无法保障的话，那么国家理应对来自各方面的反对作出应战。

“对于任何建立在人权信念基础上的社会来说，生存和安全任务成了保护最深处的自我与保护最外层的边界同等重要的事情。

”［9］国家理性的安全、秩序、存续和基本权利保障存在悖论，当然，不能像霍布斯或马基雅弗利及其追随者那样，置秩序的正义不顾，证实秩序的正当性，轻易地为国家的最高价值辩解。

如果存在“价值位阶”，基本权利将无可争辩地是国家最高价值。

因此，尽管基本权利下的国家义务并不一定以安全、秩序、存续为边界，但不得不受到其限制。