“习惯法权”与中国民法典之编纂中国民
“习惯法权”与中国民法典之编纂
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“习惯法权”与中国民法典之编纂龚廷泰 , 眭鸿明南京师范大学法学院教授关键词: 习惯法权/中国民法典/编纂内容提要: “习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。
我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神;如果我们抛弃其历史惰性,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。
习惯乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族特性的“法权”现象。
[1] “习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。
一、“习惯法权”对民法制度的“先在性”习惯是一种先在的应然法权现象。
马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中,针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念;另一方面,在对贵族的“非法性”习上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中,确证了贫民“习惯权利”的应然性格,并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。
马克思认为,“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域,只有在和法律并存,而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。
”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利,国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求,“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质,那末这种立法者怎么可能是人道的呢?” [2]这里,马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。
[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着:“习惯成为合理的是因为权利已变成法律,习惯已成为国家的习惯,”即上升为法律权利。
[4] “习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
摘 要 中 国 《民法典》编纂能否成就一部引领2 1 世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者 主要不取决于编纂模式或者技术，而取 决 于 该 法 典内容之思想深刻性与现实有效性。为达致上述要 求 ，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。就 此 而 言 ，习惯法问题对《民法典》编纂成 败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编 纂 中 的 习 惯 法 问 题 。澄清问题有助于解决问 题 ，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化” 又 可 展 开 为 五 个 子 问 题 ： 观 念 基 础 问 题 、具 体 路 径 问 题 、法 源 地 位 问 题 、要 素 构 成 问 题 、事 实 之 规 范 意 义 问 题 。但 该 问 题 之 有 效 解决 ，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
法 典 制 定 的 条 件 并 不 成 熟 ，法 典 化 是 一 个 学 术 不 断 积 累 和 完 善 的 过 程 ，这 一 过 程 同 时 受 到 政 治 、经
济 、文化等因素的制约，它 们 也 决 定 着 私 法 （民法）法 典 化 的 进 程 ，此 外 还 受 民 族 情 感 因 素 的 影
么 ，本轮民法典编纂是否能够摆脱前几次失败之阴影而得竟全功呢？
有学者对此充满乐观期待。例 如 ，专家建议稿主要起草人王利明教授认为，“如 果 说 1804年 《法国民法典》是 19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年《德国民法典》是 20世纪工业社会 的民法典的代表，我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。〔1〕 但也有学者认为民
我国民法典的编纂
我国民法典的编纂我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。
现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。
人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。
中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所……我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。
现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。
人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。
中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。
可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。
有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。
但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。
一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。
中国之属于德国法系已经是既成事实。
你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统!在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。
即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。
民法典中国民法制度的重要改革
民法典中国民法制度的重要改革在2020年10月1日，中国民法典正式实施，这是一项在中国法律体系中具有里程碑意义的重大改革。
作为中国民法制度的重要组成部分，民法典将对社会生活、经济活动和个人权益保护产生深远影响。
本文将针对民法典的重要改革进行探讨和分析，以期帮助读者更好地理解这一举国瞩目的法律变革。
以下将从四个方面进行论述：人格权保护、合同制度、物权制度以及侵权责任制度的改革。
一、人格权保护民法典注重保护公民的基本人格权利，明确规定了人身权、姓名权、名誉权、隐私权等权益的保护范围和具体维护方式。
其中，对于个人信息保护方面的规定更为完善，民法典指出个人信息享有保密权和使用权，并且规定明确了侵犯个人信息权益的法律后果。
此举有助于加强对个人数据的保护，维护公民的合法权益。
二、合同制度改革民法典对合同制度进行了全面改革和完善，明确了合同的要件和成立条件，提供了更为详细的合同解释规则。
此外，值得注意的是，民法典对涉及消费者权益保护的合同，如消费者购买商品和接受服务时的合同，加强了消费者保护，规定了损害赔偿、违约责任等方面的具体条款。
这使得合同制度更加健全，能够更好地保护合同当事人的权益。
三、物权制度改革民法典对物权制度进行了全面修订，明确规定了不动产和动产的权属、取得方式以及转让等事项。
此外，民法典还增设了对土地承包经营权和宅基地使用权的保护规定，为农民和农村居民提供了更为稳定和可持续的土地使用权。
这一改革有助于促进土地流转，推动农村现代化进程。
四、侵权责任制度改革民法典对侵权责任制度进行了一系列的完善和规范。
特别是在民事侵权赔偿方面，民法典明确了损害赔偿的计算标准、赔偿责任和赔偿限额等，增加了对权益受侵害方的保护力度。
通过这一改革，有助于提高社会公平正义，维护公民合法权益。
综上所述，民法典中国民法制度的重要改革对于公民的权益保护、经济秩序规范和社会和谐发展具有重要意义。
民法典的实施将为中国的法制建设提供坚实的法律基础，推动社会主义市场经济的健康发展。
论民事习惯与我国民法典(李建华 许中缘)
论民事习惯与我国民法典李建华许中缘上传时间:2003-11-28浏览次数:3969[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。
我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。
一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。
我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。
本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。
）制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。
“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。
在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。
一、民事习惯的特性和功能“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。
”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。
从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。
它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。
因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。
从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。
我国民法典编纂历程
我国民法典编纂历程
民法典编纂历程
1954年第一次起草“民法”后中断。
1962年第二次起草“民法”后中断。
1979年第三次成立“民法”起草小组完成征求意见稿。
1981年通过《经济合同法》。
1982年暂停民法典起草先制定民事单行法。
1982年通过《商标法》。
1984年通过《专利法》。
1985年《涉外经济合同法》。
1985年通过《继承法》。
1986年通过《民法通则》在民法典草案第四稿基础上制定了一部概括性的民事基本法律。
1995年通过《担保法》。
1998年八届全国人大常委会恢复民法典起草。
1999年通过《合同法》。
20__年民法草案提请九届全国人大常委会审议。
20__年立法计划中未提及民法典。
20__年通过《物权法》。
20____年通过《侵权责任法》。
20__年通过《涉外民事关系法律适用法》。
2021年十八届四中全会提出编纂民法典民法典第五次起草工作提上日程。
2021年民法典编纂列入调整后的十二届全国人大常委会立法规划民法典编纂工作启动。
2021年全国人大常委会审议民法总则草案。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
论习惯在民事审判中的适用——以《最高人民法院公报》为样本分析靖芳芳_1
论习惯在民事审判中的适用 ——以《最高人民法院公报》为样本分析靖芳芳发布时间：2021-11-10T01:44:43.351Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：靖芳芳[导读] 习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位淮安市中级人民法院江苏省淮安市 223001摘要：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。
《中华人民共和国民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”对于如何适用习惯，目前法律并没有具体规定，由于习惯本身具有局限性以及抽象性，加上没有权威机构对习惯类型化的整理，如何正确适用习惯尚需不断的探索研究。
本文以《最高人民法院公报》中适用习惯的案例为研究对象，对习惯在民事审判中的适用进行实证分析，探索其在司法审判中如何适用，分析习惯在适用中存在的障碍，尝试构建习惯规范适用的机制，提出一些具有实践操作性的意见和建议。
关键词：习惯；障碍；建构以下正文：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但较少应用于我国审判实践，其主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。
《民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”对于如何适用习惯，目前法律没有具体规定，学界对习惯多理论方面的研究，审判实践中对习惯适用的研究付之阙如，未能有效解决习惯的司法适用问题。
本文以《最高人民法院公报》中适用习惯（1）的案例为研究对象，考察习惯在我国民事审判中的适用现状，指出习惯在适用中存在的现实障碍，探索构建习惯规范适用机制，提出一些具有实操性的建议。
一、习惯的适用现状1985 年至 2020 年间，《最高人民法院公报》中共刊登民事审判案例 735件，其中适用习惯进行裁判的案件有 67 件。
中华人民共和国民法典简介
中华人民共和国民法典简介中华人民共和国民法典（以下简称《民法典》）是中国国家立法的法典之一，旨在维护社会公平正义、保障公民合法权益、维护社会秩序和经济发展。
《民法典》于2020年5月28日由中华人民共和国全国人民代表大会第十三届常务委员会第二十一次会议正式通过，并于2021年1月1日起施行。
本文将对《民法典》的主要内容进行详细介绍和解读。
第一章：民法总则《民法典》的第一章为民法总则，总则包括八个方面的内容，分别是法律权利和义务的基本原则、公民的权利和义务、法人和非法人机构的权利和义务、权利的实现和保护、民事法律行为、代理、法律行为的效力、附则等。
其中，法律权利和义务的基本原则被认为是整个法典的核心，通过规定人的基本权利和义务，引导社会行为的规范。
第二章：物权物权是指权利人对特定物的占有、使用、收益和处分的权利。
《民法典》第二章详细规定了物权的取得、转让、限制、制止侵权、物权保护等内容。
通过充分保护物权，可以促进财产的自由流动和交易，维护公平公正的社会秩序。
第三章：合同合同是指当事人通过协商达成意思表示，建立、变更或者终止民事权利义务关系的行为。
《民法典》第三章规定了合同的成立、效力、履行、法律后果等相关规定，旨在明确合同的基本原则、约束双方当事人的行为，维护合同权利的实现。
第四章：人格权人格权是指自然人享有的与生存、尊严和个性相关的非财产权利，包括人身权利和人格尊严权利。
第四章规定了人格权受到的保护范围、法定行为能力、自然人隐私权等内容，旨在保障公民个人的基本权利和尊严。
第五章：婚姻家庭婚姻家庭是社会生活的基本单位，对于维护社会稳定、促进家庭和谐起着重要作用。
《民法典》第五章规定了婚姻的成立、维护和解除、夫妻的权利和义务、父母子女的权利和义务等，通过制定婚姻家庭的相关法律规定，为婚姻家庭的正常运作提供了保障。
第六章：继承继承是指因个人死亡而将其遗产转移给他人的行为。
《民法典》第六章规定了继承权的取得、继承顺序、遗嘱继承、继承的保护等内容，通过明确继承权的规定，保护继承人的合法权益，维护社会公平正义。
民法典编纂历程
民法典编纂历程一、引言民法典是一个国家民事法律的总称，它规定了人民在民事关系中的权利和义务，是民事法律体系中最为重要的一部法典。
编纂民法典是每个国家法律体系建设的重要组成部分，具有重要的法律和社会意义。
本文将探讨中国民法典的编纂历程，全面、详细、完整地介绍民法典的起源、主要内容、立法过程以及与中国现实社会的关系等方面。
二、民法典的起源民法典的起源可以追溯到法国大革命时期的《拿破仑法典》。
该法典于1804年颁布实施，是现代民法典编制的开端。
自此以后，越来越多的国家开始编纂或修订自己的民法典，以适应社会发展的需求。
中国民法典的编纂起始于1949年新中国的成立。
社会主义法律体系的建设要求对传统的旧民法进行改革和完善，以适应社会主义经济基础的发展需求。
中国《婚姻法》、《继承法》等一系列法律的颁布实施，为中国民法典编纂打下了坚实的基础。
三、中国民法典的主要内容中国民法典包括了多个分编，对包括人格权、婚姻家庭、继承、合同、物权、侵权责任等方面进行了全面规定。
下面将分别介绍其中的内容：1. 人格权人格权是指个人在社会生活中享有的权利，包括生命权、身体权、姓名权、荣誉权等。
民法典对人格权进行了进一步明确和保护，强调个人的尊严和自由，防止侵犯个人权益的行为发生。
2. 婚姻家庭婚姻家庭是社会的基本单位，也是个人幸福和社会稳定的基石。
民法典对婚姻家庭的成立、维持和解体等方面进行了规定，保护了婚姻双方和家庭成员的权益，促进了家庭和谐。
3. 继承继承是个人财产在死后由合法继承人继承的过程。
民法典对继承权的行使、继承份额的确定等方面进行了规定，确保了合法继承人的权益，维护了社会的公平正义。
4. 合同合同是自愿订立的民事法律行为，是市场经济中各方之间协调利益关系的重要工具。
民法典对合同的成立、效力、履行、变更和解除等方面进行了规定，促进了市场经济的健康发展。
5. 物权物权是指个人对特定物件所享有的权利，包括所有权、用益物权和担保物权等。
认真地反思民间习惯与民法典的关系
认真地反思民间习惯与民法典的关系在法思组织的民法典论坛中，一些同志提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤，这种主张促使我进一步思考民间习惯与民法典的关系的重大问题。
首先必须说明习惯是什么？习惯是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。
习惯当然不是国家立法机关制定的。
它可分为全社会的和特定地区的两种。
前者流行于全国；后者适用于大到一省，小到一县一村的地域。
如上阐述有两个要点：第一，既然并非国家立法机关制定的，习惯一旦为制定法吸收，它就不再是习惯，所以，在我们说习惯法的时候，只可能说的是没有被制定法吸收的那部分习惯法。
由于制定法时过境迁之后会暴露出漏洞，必然产生新的习惯来应对，因此，习惯总是与制定法共存的，不存在制定法将习惯一收尽的可能。
而且还有制定法主动不收罗已知的习惯的情况，例如，在我国广泛流行的正式结婚前订婚的习惯，我国婚姻法就长期没有收录，这是出于立法者的价值判断的原因。
第二，习惯有全社会的和地方性的两种，前者是少的，尽管我在前面已经把订婚说成是广泛流行的习惯，我也不敢担保它在西藏和新疆也流行。
尽管如此，我们的绿色民法典草案还是把这样的习惯法吸收进来，说明我们对良好习惯的重视。
不妨说，大部分习惯都是地方性的。
这一论断可以从中国政法大学重印的国民政府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》中包括的结论是按省、按地方组织的事实得到证明。
其次必须说明民法典是什么？当然，我们可以从许多方面展开这一问题，但在当下的语境中，我完全可以说，民法典是统一全国法律的工具，是“一个国家，一个法律” 的思想的体现。
民法典是怎么来的？它是在封建制结束之际，中央权力扩张之际诞生的。
从政治学的意义言，民法典是对国家统一和中央权力强化的事实的确认书。
在封建时代，国王名义上为全国的君主，实际上，其政治权力遭到层层截留：各级领主有自己的法院、有自己的据说也是祖上流传下来的，把它叫做习惯法也无妨的庄园法；个城市还有自己的习惯的或制定的法；教会还管辖着相当多的世俗事务，以致于其法律超越了神法的范围；中央法的效力只限于中央法院的院子内……等等，法的不统一是封建社会的最典型特征。
习惯法视野下的典权
习惯法视野下的典权
张雨朦 【 西北 政 法大学 民商法学 院 陕西
西安
７ ００ １０ ０）
摘 要 ：典权制度是我 国特有的不动产物权制度 ，其一直作为习惯法制度为民间广泛使用，直到明朝正式入律 ，至 《中华 民国民法典 》 物权编颁布施行后，传统典权制度才完成 了向近代典权的蜕变。２０年的 《 ０７ 物权法》并未规定典权制度 ，但这并不意味着典权制度丧失 了价值 没有 生存 发展 下去 的 土壤 了。典权 制度 在 民事生 活 中仍 然发挥 着 巨大作 用。笔 者认 为可 以通过 缓和 物权 法定 主义 ，将 习惯 法上 的
、
原债务仍负有责任 ，苟质物价值减低不足清偿，出质人仍负有清 偿 之 责 ；而于典 则 否 。”另 外 ，典 权 与附 买 回条 件 的买 卖 也不 相 同 ，出 典 人 的 回赎 权 具 有 物 权 效 力 ，更 有 利 于 保 护 出典 人 的利
益 。这说 明典权 制度具 有其他 法律 制度 不能 替代 的优越 性 。 我国物权法在制度设计上主要借鉴外 国立法理论 ，而典权制 度是 中国特有的，其体现了以家为本的传统伦理观念和儒家 “ 均 平”思想。典权制度并非已经失去价值 ，而是在 “ 西法东渐”中 作 为传 统 制度 的典 权无 法 与大 陆法 系 的物 权 框架 融 合 ，试 图 用外 国法 学理论 来 解释 典权 制度 会 显得 生 搬硬 套 。在 当 今 中 国的语 境 下 ，应该 考虑 到社 会 的需要 而 保 留典 权制 度 。诚 如 郑 玉波 教 授所 言： “ 凡一种制度的存在 ，必社会上有其需要 ，亦及该制度在社 会 上 有其 独特 之作 用 ，典权 自亦不 例 外 。 ”那 么 ，在现 行 法 律 没 有 规 定典 权 的情况 下 典权 又应 以何 种 身份 存 在 ，以及被 何 种 法律 调 整便是 一个 亟待解 决的 问题 。
《民法典》解读10：民法典的法律渊源
《民法典》解读10：民法典的法律渊源《中华人民共和国民法典》第一编总则，第一章基本规定，第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”本条以“习惯”代替民法通则第六条规定的“国家政策”，并强调习惯不得违背公序良俗，且将处理民事纠纷代替民法通则规定的“民事活动”，突出了民法典法律渊源属于裁判规范的性质。
民法典的法律渊源，通常是指民法典的存在形式，也是民法施行法的内容。
从司法的角度理解法律渊源，系指一切得为裁判之大前提的规范的总称，即，法律渊源条款就是指示法官应当在何处寻找裁判依据。
因为民法典本身就是裁判依据，因此，本条实质意义在于指示法官，若法律无明文规定时，法官能以何种补充性规则进行裁判。
本条给法官指示了两个法律渊源，首先是法律，其实是习惯。
本条以习惯代替《民法通则》确定的“国家政策”，舍弃以国家政策作为填补法律漏洞的法律渊源，明确了民法典法律渊源的顺序，并首次以条文的形式确认“习惯”作为裁判依据。
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。
习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种一惯行为。
此种惯行得到了人们普遍遵守。
尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也称为“活的法”。
习惯根据其适用，可以分为区域性习惯、行业性习惯、生活习惯、交易习惯等。
从学者的观点及国外立法来看，民法的法律渊源最多包括法律、习惯法、判例、法理、学说。
《民法典》在起草过程中对民法的渊源问题进行了反复的研究和论证，最终规定了法律和习惯，删除了国家政策。
当然，通常作为民法法律渊源的“习惯”，限于“习惯法”，即国家认可的民事习惯。
不包括事实上的习惯。
本条所规定的习惯，是在法律没有明确规定的情况下，才可以适用，是制定法的补充。
一、民法典中关于习惯的规定及其适用（1）《民法典》物权编中，相邻关系，第二百八十九条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
民事习惯调查与中国民法典编纂
民事习惯调查与中国民法典编纂我国民法典编纂是否需要一次民事习惯调查，这个问题，在民法典编纂的讨论中，时隐时现，却始终没有系统地提出来。
相反，一篇颇有影响的网上论文提出：民事习惯在我国已近乎绝迹，民事习惯调查对于中国民法典编纂毫无意义〔 [1] 〕。
对此，笔者感到惊讶。
如果这一观点是我国民法学界的主流观点，说明学界对民事习惯调查的目的、内容和方法都存在重大误解。
而这种误解，与学界对于民事习惯调查的研究尚嫌薄弱的情况是有联系的〔〕。
因此，关于民事习惯调查的涵义，以及对民法典编纂的意义，实有认真讨论的必要。
笔者因搜求近代民法史资料，接触到清末民初两次全国性民事调查活动。
其中，民国时期的民事习惯调查报告已整理出版，〔〕清末安徽省民事习惯调查报告录也已整理并即将公布。
〔〕在对这些历史文献进行梳理和研读中，笔者渐渐对民事习惯调查对民法典编纂的必要性，以及民事习惯调查的目的、对象、方式和意义等方面产生了粗浅的认识，现不揣浅陋，以质方家。
一、民事习惯调查对民法典修纂的必要性在讨论民事习惯调查的诸多细目之前，有必要先对民事习惯调查的必要性作出评价。
民事习惯调查的内容，几乎与民法典的内容一样广泛，限于篇幅，势不能按内容逐一论证，且也无需逐一论证，故采例示的方法。
首先，可以观察民事习惯对身份法的影响。
我国《继承法》第10条规定，法定继承人的第一顺序是配偶、子女、父母，第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
这一顺序，基本上承袭了古罗马《优帝新敕》以来的传统〔〕。
不同的是，1、我国将配偶排在第一顺序，而新敕中没有提到妻子的继承地位。
按古罗马大法官法，一般来说，如果没有法定继承人，妻子可占有遗产。
但妻子生活困难的，则可参加任何顺序的法定继承人的继〔〕。
2、《优帝新敕》在继承顺序的区分上更为细致。
它将法定继承分为四个顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为直系血亲尊亲属和全血缘的兄弟姐妹及其子女；第三顺序为半血缘的兄弟姐妹及其子女；第四顺序为其他旁系血亲。
民法典编纂应当承认和肯定优秀民事习惯
当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，而习惯法也为当代中国的法律渊源。
民法典是最重要的基本法律，我国法律对民事习惯给予了一定的认可。
不过，总体而言，我国法律、法规对民事习惯缺乏明确的一般规定和系统性、体系性的安排，没有将“习惯”规定为一般法源；现有法律规定缺乏明确的法源规范，不能涵盖全部民事行为，需要在民法典编纂时予以解决。
导 读民法典编纂应当承认和肯定优秀民事习惯图文/高其才2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“编纂民法典”的立法计划，我国法学界、法律界对此积极回应，就民法典的具体编纂事宜正进行热烈、广泛的讨论。
民事行为是最主要、最普遍的社会行为，民法典为最重要的基本法律，因此需要十分慎重对待我国民法典的编纂，全面处理好民法典编纂所要解决的基本问题。
而民事习惯无疑为民法典编纂所要解决的关键问题之一。
这集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对事实的基本态度。
由我国的政治体制和法律状况所决定，当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，习惯法等也为当代中国的法律渊源。
就我国现有法律而言，宪法、法律（狭义）、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定，在一定程度上表明了对我国传统的承续、浙江省慈溪市附海镇当地订婚时的日子帖和舅帖47国人民代表大会常务委员会批准施行。
”（2）采取概括条款（一般条款）处置习惯。
该种方式主要用于处理民事行为遵循公序良俗等问题。
例如1986年的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”对民事生活的尊重。
我国法律如《民法通则》《合同法》《物权法》《海商法》《票据法》《消费者权益保护法》《老年人权益保障法》《非物质文化遗产法》《驻外外交人员法》《人民武装警察法》《归侨侨眷权益保护法》《人民防空法》《人民警察法》《戒严法》《监狱法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《民族区域自治法》《国旗法》《刑法》等均规定了习惯。
中国民法典的编纂与实施
中国民法典的编纂与实施在中国法律体系中，民法典作为最重要的法律之一，起到了维护社会秩序、保护公民权益的重要作用。
中国民法典的编纂和实施是一项具有深远意义的任务和挑战。
本文将就中国民法典的编纂和实施进行分析和论述。
一、中国民法典的编纂意义编纂民法典的目的是通过制定一部集中、完备、系统的法律体系，确保法律的统一性、稳定性，以适应社会经济的发展和人民的需求。
中国民法典的编纂实施，首先可以规范和明确民事关系，加强法律的约束力。
其次，编纂民法典有利于提高司法公正性和司法效率，为各级法院的判决提供准确的依据。
此外，民法典的编纂也有助于促进国际贸易和外商投资的发展，增加中国在国际法律领域的话语权。
二、中国民法典的编纂过程中国民法典的编纂过程是一个系统性的、繁琐而又严谨的过程。
首先，需要进行调研和立法检索，借鉴和吸收国内外相关法律制度的先进经验。
其次，编制草案，并开展公开征求意见的程序。
通过多轮的讨论和修订，最终形成成文法，经过审议和批准后，最终成为法律。
三、中国民法典的主要内容中国民法典主要包括六部分内容：一、总则部分：主要规定了民法典的基本原则和适用范围。
二、物权编：涉及财产权益的法律规范，包括不动产权、动产权等。
三、合同编：对合同的成立、效力、变更等做出规范。
四、侵权责任编：规定了人身损害责任、财产损害责任等。
五、婚姻家庭编：包括婚姻关系的成立、维护和解除的法律规定。
六、继承编：对遗产继承和赠与等做出法律规范。
四、中国民法典的实施中国民法典的实施是一个逐步推进的过程。
一方面，民法典的实施需要各级法院认真学习和理解，确保司法实践的统一性和稳定性。
另一方面，实施民法典还需要相关部门的制定配套法规和政策，以便更好地履行法律职责。
此外，民法典的实施还需要在全社会普及法律知识，提高公民的法律素养。
五、中国民法典的影响与挑战中国民法典的编纂和实施将对中国社会产生深远的影响。
它将进一步规范市场经济秩序，增强社会公正和公平。
“习惯法权”与中国民法典之编纂
Rights in the Customary Law and Codification of
China＇s Civil Code
作者： 龚廷泰[1];眭鸿明[2]
作者机构： [1]南京师范大学法学院院长,教授、博士生导师;[2]南京师范大学法学院教授、博士生导师
出版物刊名： 法学家
页码： 116-121页
主题词： 习惯法权;中国民法典;编纂
摘要：“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。
我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神；如果我们抛弃其历史惰性，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。
中国民事习惯对《中华民国民法典·物权编》(1929-1930年)的影响
中国民事习惯对《中华民国民法典·物权编》（1929-1930年）的影响当前,在我国社会主义法治建设过程中,民法典的制定是重要的一环,而民法典能否制定的成功,关键的一项就是立法时能否正确处理法理与民事习惯的关系。
回顾历史就是为了更好地展望未来,回顾我国近代的民法制定的历史,可以发现两次民商事习惯调查、《大清民律草案》、《民国民律草案》与《中华民国民法典》的制定,是自清末变法修律以来几项重要的内容,尤其以《中华民国民法典》的颁布,其与前两项立法草案相比有很大的进步性,不管是篇幅结构还是对于民事习惯的态度上,为我们今天民法典的制定提供了借鉴。
由于篇幅与笔者能力有限,仅以每部法律的物权编为例进行分析,本文通过分析近代中国三次民事法律的制定,能够清楚地认识到前两次立法是不成功的,《大清民律草案》物权编完全以日本法律为参照,忽略了中国的国情与民事习惯,与中国社会严重脱节。
《民国民律草案》物权编虽然采用了一定的民事习惯,比如,对于传统习惯中的典制度的纳入,就是一个典型的例子,但是其采用的习惯较少,并且法律条文之间多有冲突,因此,也是一部缺陷较为多的不完整的草案。
《中华民国民法典·物权编》在吸取前两次立法草案经验的基础上,参照两次民事习惯调查所得的成果,制定出来较《大清民律草案》、《民国民律草案》都为完善的法律,尤其是对民事习惯的参考,使该草案具有一定的适用性,本文将重点分析民事习惯对《中华民国民法典·物权编》的影响,在研究过程中,笔者发现《中华民国民法典·物权编》并不是完美无缺的,其也有不足的地方,那就是引进了大量的西方理论,按照工商业社会的理想模式来设计该法,对于当时中国经济社会的发展水平来说有一定的超前性,这也是当下我们进行民法典制定时需要避免的问题。
本文分为五章,第一章是绪论部分,主要介绍了文章研究的缘由、意义、现状、方法与创新之处的内容。
第二章是对民事习惯与两次民事习惯调查的基本理论分析。
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“习惯法权”与中国民法典之编纂关键词：习惯法权/中国民法典/编纂内容提耍：“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。
我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神;如果我们抛弃其历史惰性，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻丁•中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。
习惯乃是在物质生活条件中生存的，先于“国家法”而存在并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。
[1] “习惯法权”蕴涵着诸多有益因素，国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”，必须尊重这一生成丁•社会物质生活条件的丰富资源。
一、“习惯法权”对民法制度的“先在性”习惯是一种先在的应然法权现象。
马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中,针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念;另一方而，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。
马克思认为，“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存,而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。
”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利，国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求，“如果fi私fi利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质，那末这种立法者怎么可能是人道的呢？”[2]这里,马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。
[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着：“习惯成为合理的是因为权利己变成法律，习惯已成为国家的习惯，”即上升为法律权利。
[4]“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性, 即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。
包括“习惯”在内的应有权利的生成和变化,是现有权利产生和更新的前奏。
习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道，对上层建筑的国家法律的创制，起着决定性作用。
[5]究其原因，首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价值尊严要求。
在现象世界中进行活动的人类，都是有意志、有目的的自觉活动的人。
人具有确证自己价值的创造性和主动性，把自己作为进行价值判断的主体，自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。
习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续，将抽象的人格尊严凝结起来。
自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此内化为自身价值，形成一贯性和连续性的行动。
事实上，习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化，”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。
同时，自我意识意味着较强的自主性，以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力，为了主体自身利益的恰当实现,主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。
人类就是在这种自我需求的社会交往中，表达着各种习惯法权要求。
人会努力实现自身存在的价值，尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉，从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。
[6]如商品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯，仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价值中的理念表达方式。
满足人的需要和利益的习惯法权，是推动人类自身发展和肖我完善的动力机制之一，是主体对现实交往行为的自由、安全、秩序等利益的权利满足要求。
其次，对习惯法权的遵从乃是社会主体商品生产交换的利益要求。
作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则,实则上是主体在商品交往中的权利要求。
“具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。
这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。
”[7]事实亦然，用“习惯”方式固定下来的商品交往中主体权利要求，实质上是一种不容忽略的制约法律创制的“先在的”法权关系。
要构建具有“良法”性质的民法典，势必要通过其体系中的各项制度来反映商品生产、交换条件中阐发的包括习惯法权在内的主体权利要求。
因此，作为满载权利的民法典之编纂，必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。
二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾学者们在探讨民法典的创制思路时，多对“制定法”给予高度关注，如认为中国当下民事立法没有必要认同“地方性”的习惯,为了国家的政治利益和法制的统一，必须颁行单一的国家制定法，习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。
为说明这一观点，学者首先罗列出两点用以论证的依据，一是“不存在制定法将习惯一网收尽的可能”；二是“大部分习惯都是地方性的”，而民法典“是统一全国法律的工具，是…一个国家,一个法律‟的思想的体现。
”因此，“在民法典的早期史上，民法典与地方习惯是完全对立的”同时，基于对“习惯法与一定的政治结构有联系”的观点，该学者认为:只有在“地方性因素与统一因素有紧张关系”时候，联邦制国家才会“为各州留出一定的活动空间:在民法典中规定习惯法是补充渊源，”并且，民法与地方性因素的关系往往细化为:债法被设定为普遍性较强的因素;亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素。
持这一观点的学者由此得出结论:第一,我国是单一制的国家，一直坚持制定全国统一的民法的传统，甚至不承认民法的普遍性强的部分(例如债法)与地方性强的部分(例如亲属法)的区分，作为这种政治传统的延续，未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。
第二，假定全国性的习惯很少的命题为真，那么我们现在谈论的民间习惯多是地方性习惯,如果某地方发现了一条不错的习惯法，我们要把它吸收到全国性的民法典中吗?既然它是一种“地方性知识”，它离开了特定的地方就背离了其本质。
习惯唯一的作用，是在地方的法院适用全国性的民法典遇到法律漏洞时, 恰恰这条习惯法可用来补漏，这个时候它才有机会成为法。
第三，中国己经积累了涵盖所有民法领域(总则、债权、亲属、继承、知识产权都比较全面，物权法差一些)的单行律体系，现在制定民法典，并非抛开这些立法成果重新开始，而是以它们为基础再造它们。
因此，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。
[8]其实，对制定法价值的推崇，仅仅涉及对习惯转变为法律规则的方式评价。
习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值。
而且，我们注意到，尊重习惯是一种真实的理性思维方式。
“理性”的原本含义是心智具有一种辨别和界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力。
以哈耶克为代表的新知识进化论思想,认为法律制度必须尊重包括习惯在内的社会业已存在的规则体系，强调“自生自发的社会秩序”的建构。
哈耶克指出，事实上,社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果，”是建构主义的“理性不可及”（nonrational)的传统规则。
[9]在哈耶克的秩序理论和行为理论中，他更尊重有深厚根基的习惯规则，这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容。
经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述，实质上是一种尊重“自由的价值”体现。
在此，“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用，在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。
”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉，也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。
” [10]而且，从法律创制的技术而言，那些创造了种种成文制度的立法者，从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量，因为，习惯“透过长期的试错演化而形成的，且构成了我们所承袭的文明”，它们“历经数代人的实验和尝试而达致的成就，包含着超过了任何个人所拥有的丰富经验” [11]。
中国社会的特殊性表明，某些时期，若统治者忽略习惯法，即使有比较发达的制定法，由于原来所熟知的习惯被制定法所湮灭,法律制度往往远离百姓的认知范围，制定法创制的神秘特征与深奥的用语可能导致法律陌生起来，执法者往往不能详察案情、敏丁•思考。
司法和行政机关的司法、执法行为，更多地机械对照法律条文办事,且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩，社会主体在神秘的制定法面前不知所措,只能避而远之，消极观望法律。
三、“习惯法权”与我国民法典精神之塑造中国传统法律文化中，尤注重追求信念意义上的法律伦理，将法律作为道德上正义性的追求手段。
传统中国伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。
[12]—是“法德共行”。
法律和以道德为内核的习惯，并行共进，互相弥补，相辅相成，共同实现社会调整之目的。
在一定社会领域内，国家时常放任习惯调整模式的功能发挥，这恰是一种国家社会良性互动的雏形。
二是“法德相融”，即立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中，转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。
这一伦理精神,既贯彻于“法认同德”形式，也贯穿于“以德入律”形式。
习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义，不仅在“法德共行”方式下有多种体现，而且在“法德相融”方式中，也有丰富的表征。
传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征，但对当代法制建设，尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义，其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”，“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修已安人的社会衡平意识”，对造就现代民法精神，具有非凡的价值。
[13]在“法德共行”方式下，“法律人文精神”表现为：国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度，而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域；[14]在“法德相融”方式中，法律人文精神则突出了习惯在法律中的渗透作用，强调了“仁”、“义”、“礼”、“信”为核心的个人信念伦理系统在社会调整中的地位。
法律认同的习惯，往往能够包容“予民于权”、“劝赏”等激人上进的合理因素。
虽然传统民事规则带有诸多身份性质和其他封建色彩，但不容忽略的是，法律所确认的习惯法规则，也不乏体现“平等、自由”等权利耍求的内容。
[15]就当代民法典的构造而言，需要充分认知习惯法和习惯成文法在法律构造的价值，强化民法制度的权利因素，对诸如相邻权、债权实现方式、亲属关系等多方面，认可或吸收民间优良的习惯，以弘扬习惯所蕴涵的伦理道德精神，激励人们“团结互助”、“平等合作”、“诚实信用”、“尊老爱幼”等向善意识。
对世俗、习俗的适应的理性法律秩序观念，则要求社会成员服从现存秩序同时，按照“礼”把自己塑造为和谐发展的人格。